corona-update : coronamaatregelen erediensten onevenredig met doel, zo oordeelt Raad van State
De verzoekers, leden van joodse geloofsgemeenschappen, vragen bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing van artikelen 15 en 17 van het ministerieel besluit van 28 oktober 2020 zoals gewijzigd op 1 november 2020. Artikel 17 verbiedt in regel de collectieve uitoefening van eredienst en voorziet in een uitzondering onder voorwaarden voor diensten van maximum tien personen als er opnames worden gemaakt bedoeld voor verspreiding. Artikel 15 in §§3 en 4 vermeld uitzonderingen voor huwelijken en begrafenissen en dit binnen bepaalde grenzen (oa. maximum 5 personen boven de leeftijd van 12 bij huwelijken en 15 bij begrafenissen). Deze bepalingen zijn van toepassing tot en met 15 januari 2021, conform het MB van 28 november 2020, wat een verlenging is ten opzichte van de datum van 13 december 2020 voorzien in het MB van 28 oktober zoals gewijzigd door het MB van 1 november. Het is mogelijks deze verlenging in combinatie met nakende religieuze feesten die aanleiding heeft gegeven voor verzoekers om de Raad te vatten.
De verzoekers voeren aan dat de maatregelen vervat in het ministerieel van 28 oktober ter inperking van het coronavirus de godsdienstvrijheid (vervat in art. 19 van de Grondwet, gelezen juncto art. 9 EVRM en 18 en 27 BUPO) manifest onevenredig beperken. Bovendien, zo stellen de verzoekers, werden de beperkte uitzonderingen op het verbod op collectieve uitoefening van de erediensten op maat van de rooms-katholieke godsdienst gesneden.
De verzoekers vragen aan de Raad de Belgische Staat te bevelen in overleg met de verschillende geloofsgemeenschappen een nieuwe regeling uit te werken die bestrijding van Covid-19 en religieuze samenkomst verzoent. Onder de argumenten aangehaald door verzoekers kan men lezen ‘…dat de besluitvormers intussen al sinds februari van dit jaar de tijd hebben gehad om evenredige maatregelen uit te werken’ en dat ‘er alternatieven voor een verbod bestaan welke door hen voor het huidig verbod er kwam consciëntieus werden toegepast’. De verwerende partij, de Belgische Staat, haalt onder andere het voorzorgbeginsel aan, het nieuwe en onbekende karakter van het virus en de op haar rustende positieve verplichting inzake art. 2 EVRM (recht op leven). De Staat betwist ook het verregaande karakter van het verbod, stellende onder andere dat individueel bezoek aan godshuizen mogelijk blijft alsook samenkomst in openlucht met maximum 4 personen.
De Raad van State merkt in zijn oordeel onder meer op dat “het joodse geloof niet toelaat dat in een synagoge wordt gefilmd terwijl mensen bidden en dat die beelden worden verspreid onder
alle gelovigen” en dat een joodse huwelijksceremonie de aanwezigheid van minstens tien joodse mannen inhoudt. Ook wijst de Raad op de versoepelingen in het ministerieel besluit van 28 november 2020. Het komt, aldus de Raad van State, niet proportioneel voor dat niet in de mogelijkheid is voorzien “om de collectieve uitoefening van de eredienst ten minste, bij wijze van uitzondering en onder voorwaarden, te laten doorgaan in bepaalde gevallen, eventueel enkel op aanvraag met opgave van plaats en tijdstip.”
De Raad besluit verder dat aan de voorwaarden voor de uiterst dringende noodzakelijkheid is voldaan in hoofde van de verzoekers en dat “voldoende aan hun belangen tegemoet gekomen wordt door alleen de voorlopige maatregel te bevelen dat de verwerende partij in een nieuwe regeling moet voorzien die niet de onwettigheid vertoont die op het eerste gezicht is vastgesteld in het ernstig bevonden middel, en door bijgevolg de verwerende partij, zoals door haar gevraagd, in de gelegenheid te stellen een herstelbesluit te nemen.” “De Raad van State beveelt, bij wijze van voorlopige maatregel, dat de verwerende partij ten laatste op 13 december 2020 de artikelen 15, §§ 3 en 4, en 17 van het ministerieel besluit van 28 oktober 2020 ‘houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te beperken’, zoals gewijzigd door ministeriële besluiten van 1 november 2020 en 28 november 2020, vervangt door maatregelen die de collectieve uitoefening van de eredienst niet onevenredig beperken.” Het dringt zich op dat de vervanging gebeurt in overleg met vertegenwoordigers van de geloofs- en levensbeschouwelijke gemeenschappen.” Een schorsing van de bestreden bepalingen wordt bijgevolg niet toegekend.
Schadevergoeding tot herstel bij de Raad van State na vernietiging van een gunningsbeslissing
In 2014, in het kader van de Zesde Staatshervorming, werd bij wet van 6 januari een nieuw artikel 11bis ingevoerd in de Gecoördineerde wetten op de Raad van State. Met dit artikel wordt een nieuwe bevoegdheid in wet gegoten, namelijk het toekennen van een schadevergoeding tot herstel. Het eerste lid van artikel 11bis luidt als volgt:
“Elke verzoekende of tussenkomende partij die de nietigverklaring van een akte, een reglement, of een stilzwijgend afwijzende beslissing vordert met toepassing van artikel 14, § 1 of § 3, kan aan de afdeling bestuursrechtspraak vragen om haar bij wijze van arrest een schadevergoeding tot herstel toe te kennen ten laste van de steller van de handeling indien zij een nadeel heeft geleden omwille van de onwettigheid van de akte, het reglement of de stilzwijgend afwijzende beslissing, met inachtneming van alle omstandigheden van openbaar en particulier belang.”
De parlementaire voorbereidingen (Parlementair document nr. 5-2233/1, Belgische Senaat 2012-2013) bij de wet van 6 januari 2014 vermelden dat deze nieuwe bevoegdheid van de Raad toelaat “dat de partij die een onwettigheid door de Raad van State heeft laten vaststellen, kan vermijden om vervolgens de zaak bij een burgerlijke rechtbank aanhangig te moeten maken om een vergoeding te krijgen voor het nadeel dat ze omwille van deze akte heeft geleden”. De gedachte is ook dat op deze wijze het administratiefrechtelijk dossier niet hoeft bestudeerd te worden door een burgerlijke rechtbank en het gerechtelijk apparaat aan efficiëntie wint. In de voorbereidingen wordt er eveneens op gewezen dat de schadevergoeding tot herstel bij de Raad van State zich onderscheidt van de schadevergoeding op basis van artikel 1382 BW en ook van de herstelvergoeding naar billijkheid van art. 11 RvS-wetten; het betreft een autonome rechtsfiguur. Expliciet wordt aangegeven dat “aan de Raad van State de zorg wordt overgelaten om geleidelijk aan de modaliteiten te bepalen in zijn rechtspraak.”
In deze bijdrage gaan we in op het geval waarin een gunningsbeslissing vanwege een aanbestedende overheid vernietigd is bij een arrest van de Raad van State en een niet-gekozen inschrijver op de opdracht een verzoek tot schadevergoeding tot herstel indient voor het verlies van de kans om de opdracht binnen te halen.
Met betrekking tot de schadevergoeding tot herstel bij verlies van een kans op basis van art.11bis heeft de Raad in een aantal recente arresten zijn visie uiteengezet, in het bijzonder het arrest nv Kantar Belgium – voorheen TNS Dimarso – tegen het Vlaamse Gewest van 16 mei 2019 (arrest nr. 244.490). Om met toepassing van artikel 11bis van de gecoördineerde wetten op de Raad van State een schadevergoeding tot herstel te kunnen verkrijgen, moet de verzoekende partij aantonen dat aan de volgende voorwaarden werd voldaan:
Er moet een onwettigheid in een arrest van de Raad van State zijn vastgesteld;
Deze onwettigheid dient een schade te hebben veroorzaakt die nog niet op een andere wijze werd vergoed of waartoe bij een ander rechtscollege nog geen burgerlijke aansprakelijkheidsvordering werd ingesteld;
Er dient een oorzakelijk verband te zijn tussen de vastgestelde onwettigheid en het nadeel dat de verzoekende partij aanvoert waarbij moet blijken dat het nadeel zich niet zou hebben voorgedaan zonder die vastgestelde onwettigheid.
Vervolgens dient de partij die om de schadevergoeding tot herstel verzoekt, haar schade te begroten. In artikel 16, lid 3, van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ is bepaald dat bij openbare of niet-openbare procedure, wanneer de economisch meest voordelige offerte uitsluitend op grond van de prijs wordt bepaald, de opdracht aan de inschrijver wordt gegund die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend, op straffe van een forfaitaire schadevergoeding vastgesteld op tien procent van het bedrag zonder belasting over de toegevoegde waarde van deze offerte. Zulke bepaling is niet voorzien voor elke soort van gunningsprocedure, doch de Raad aanvaardt dat bij andere gunningsprocedures de partij die om een schadevergoeding tot herstel verzoekt deze forfaitaire begroting als uitgangspunt neemt. (RvS 244.490 dd. 16 mei 2019, Kantar Belgium t./ Vlaamse Gewest; RvS 248.606 dd. 15 oktober 2020, nv Aannemingen Janssen t./ Stad Landen; RvS 248.999 dd. 24 november 2020, bvba Steenhaut t./ ocmw Berlare).
Vervolgens wordt door de Raad beoordeeld welke kans de verzoeker/inschrijver had om de opdracht binnen te halen. Dit breukdeel wordt dan vermenigvuldigd met het voormelde forfait. Hierbij wordt doorgaans gekeken naar het aantal ingediende offertes. Indien bijvoorbeeld vier offertes werden ingediend voor de opdracht, betekent dit een kans van 25%. Het is echter ook mogelijk dat de Raad oordeelt dat, zelfs indien de overheid de vastgestelde onwettigheid niet had begaan, slecht een deel van de ingediende offertes redelijkerwijze een kans maakte om de opdracht binnen te halen. (RvS 248.606 dd. 15 oktober 2020, nv Aannemingen Janssen t./ Stad Landen) De kans uit ons voorbeeld met 4 ingediende offertes, kan zo toch als hoger dan 25% beoordeeld worden. De Raad van State spreekt bij deze ook van een begroting “naar billiijkheid”.
Verdere procedurele voorwaarden bij een verzoek tot schadevergoeding tot herstel bij de Raad van State zijn terug te vinden in artikel 25/2, §2 en 25/3, §4 van het Regentsbesluit.
Het verslag van een deskundige moet afdoende worden gemotiveerd in een gunningsverslag
De NV Casino Kursaal Oostende en de NV Infiniti Gaming Knokke dienen in 2018 beiden een offerte in om een casino te mogen uitbaten in Oostende. De NV Casino Kursaal Oostende geeft in de loop van de procedure te kennen dat de andere inschrijver, Infiniti, via haar verbondenheid met de groep DRGT, leverancier van informaticadiensten aan de NV Casino Kursaal, beschikt over een grote kennis en inzicht in de werking van deze laatste. Na een gunning door de stad Oostende aan Infiniti in december 2018, vordert Kursaal de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de gunningsbeslissing bij de Raad van State.
De Raad van State schorste de uitvoering bij arrest van 21 februari 2019 (R.v.St nr. 243.771) wegens onvoldoende behandeling van de aanwijzingen dat de concurrentie kan vervormd zijn. Oostende besluit de gunningsbeslissing in te trekken, nodigt Infiniti en Kursaal uit om hun argumenten te bezorgen en stelt uiteindelijk een deskundige aan op het vlak van informatica.
Deze deskundige onderzoekt de zaak en legt nadien een verslag neer van 36 pagina’s met bijlagen, 109 pagina’s in totaal.
In juni 2020 beslist de Stad Oostende opnieuw om te gunnen aan de NV Infiniti Gaming Knokke. Het gunningsverslag verwijst in een enkele korte paragrafen naar het deskundigenverslag en besluit tot afwezigheid van enige plausibele vertekening van de mededinging. NV Casino Kursaal Oostende gaat naar de Raad van State en vordert de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de beslissing. De Stad Oostende legt het administratief dossier neer en merkt het eindverslag van de deskundige aan als vertrouwelijk.
De Raad van State gaat over tot schorsing en geeft aan dat een cruciaal stuk van het administratief dossier afdoende beschikbaar moet zijn voor de betrokken partijen en afdoende betrokken moet worden in de motivering van het gunningsverslag en van de uiteindelijke beslissing.
Bestuursdecreet overleeft grotendeels grondwettigheidstoets door het Grondwettelijk Hof. Het Hof brengt slechts één kleine correctie aan voor wat betreft de openbaarheid van bestuur.
Meerdere verzoekschriften – 22 middelen
Het Vlaamse Bestuursdecreet van 7 december 2018 werden door o.m. de vzw de wakkere burger en enkele natuurlijke personen aangevochten voor het Grondwettelijk Hof. Dit decreet bevat een algemene regeling inzake, enerzijds, de relatie tussen de burger en de overheid, en, anderzijds, de organisatie en de werking van de overheidsinstanties. Het betreft een coördinatie van verschillende decreten die werden geëvalueerd en aangevuld met nieuwe bepalingen, « met het doel de dienstverlening van de overheid kwaliteitsvoller en de interne werking efficiënter te maken. Digitalisering en vermijden van administratieve lasten zonder meerwaarde waren daarbij een uitgangspunt » (Parl. St., Vlaams Parlement, 2017-2018, nr. 1656/1, p. 3). Voor de inhoud van het Vlaams Bestuursdecreet verwijzen we naar het artikel op onze website.
Er werden niet minder dan tweeëntwintig middelen geformuleerd in vier verzoekschriften welke in hoofdorde afgeleid werden uit een schending van de artikelen 10, 11, 19, 22, 23 en 32 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met de artikelen 6, 8, 10 en 14 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en met andere internationale normen en algemene rechtsbeginselen. De doelstelling van de verzoekende partijen bestond er hoofdzakelijk in om de openbaarheid van bestuur zo ruim mogelijk van toepassing te maken. Zij viseerden vooral de beperkingen inzake deze openbaarheid.
Absolute uitzonderingen op de openbaarheid van bestuur moeten restrictief geïnterpreteerd worden
Het artikel II.34 bevat de zogenaamde absolute uitzonderingbepalingen op grond waarvan de overheidsinstanties een aanvraag tot openbaarmaking kunnen weigeren. In tegenstelling tot bij de relatieve uitzonderingsgronden moet de overheidsinstantie geen belangenafweging doorvoeren.
In het beschikkend gedeelte van het arrest verwijst het Hof naar de overweging B.40.2 waarin het Hof uitdrukkelijk stelt dat deze absolute uitzonderingsgronden niet systematisch kunnen worden aangevoerd en op een automatische wijze kunnen worden toegepast. Daarentegen dienen die uitzonderingsgronden beperkend te worden geïnterpreteerd en dient de betrokken overheidsinstantie steeds in concreto te beoordelen of de openbaarmaking afbreuk doet aan één van die in die bepaling beschermde belangen.
Het Grondwettelijk Hof verwijst naar de Omzendbrief 2006/26 van 1 december 2006 én naar de rechtspraak van de Raad van State (nr. 243.607 van 7 februari 2019).
Slechts hele beperkte schending omdat de uitzondering op de openbaarheid van bestuur in geval de bestuursdocumenten opgemaakt zijn in het kader van een administratieve of strafrechtelijke sanctie niet beperkt wordt in de tijd.
De artikelen II.34, 4° en II.36,3° (= milieu-informatie) voorzien in een uitzondering op de openbaarmaking indien het om bestuursdocumenten gaat die uitsluitend ten behoeve van de strafvordering of de vordering van een administratieve sanctie werden opgesteld.
Het Hof stelt allereerst vast dat deze uitzondering gerechtvaardigd is in het licht van he recht van verdediging. Deze gegevens mogen om die reden niet op een algemene wijze worden bekend gemaakt. Voor de toegang door de betrokkenen, gelden afzonderlijke regels.
Vervolgens voert de Grondwettelijk Hof een kleine correctie door. Hierbij verwijst het Hof naar artikel II.34,5° welke een uitzondering voorziet voor bestuursdocumenten die uitsluitend ten behoeve van de mogelijke toepassing van tuchtmaatregelen zijn opgesteld, zolang de mogelijkheid om een tuchtmaatregel te nemen blijft bestaan.
Het Hof stelt vast dat de doelstelling van de uitzondering bepaald in artikel II.34,5° dezelfde is als bij het artikel II.34,4°, zijnde het recht van verdediging. In artikel II.34,5° wordt de uitzondering echter beperkt in de tijd, zijnde enkel “zolang de mogelijkheid om een tuchtmaatregel blijft bestaan”. Deze temporele beperking bestaat niet in geval van een administratieve of strafrechtelijke procedure. Hierin ziet het Grondwettelijk Hof een schending van het gelijkheidsbeginsel. Hierbij verwijst het Hof naar het feit dat een tuchtmaatregel, net zoals een strafsanctie en een administratieve sanctie, van strafrechtelijke aard is in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens kan zijn gelet op de aard, de ernst en de zwaarwichtigheid ervan, in welk geval de waarborgen die uit die verdragsbepaling voortvloeien evenzeer op die tuchtmaatregel van toepassing zijn.
Het Hof beperkt dan ook de uitzondering bepaald in de artikelen II.34, 4°, en II.36, 3° in zoverre zij niet bepalen dat de daarin neergelegde uitzonderingsgronden slechts kunnen worden aangevoerd zolang de mogelijkheid bestaat om een strafsanctie of een administratieve sanctie op te leggen.
Deze vernietiging kan door de decreetgever zeer snel worden hersteld. Het volstaat de artikelen II.34, 4° en II.36,3° opnieuw goed te keuren en hier de tekst van artikel II.34,5° : “zolang de mogelijkheid om een administratieve of strafsanctie blijft bestaan” aan te voegen.
Pluim voor de Vlaamse overheid
Het feit dat het Vlaams Bestuursdecreet de toets van het Grondwettelijk Hof heeft doorstaan, verdient een compliment aan de Vlaamse administratie die dit decreet heeft opgesteld.