Actualiteit Categorieën: Overheidsopdrachten

Wijzingen aan de Overheidsopdrachten- en Concessiewet gepubliceerd.

Deze wet bevat nieuwe bepalingen die allereerst de omzetting betreffen van de Europese richtlijn inzake de bevordering van schone en energiezuinige wegvoertuigen (Richtlijn 2019/1161/EU tot wijziging van Richtlijn 2009/33/EG inzake de bevordering van schone en energiezuinige wegvoertuigen). Deze Richtlijn heeft tot doel het wagenpark van overheden te verduurzamen en stelt op nationaal niveau te behalen streefdoelen vast (zie artikelen 3 en 10).

Daarnaast bevat de wet verduidelijkingen over de uitsluitingsgronden op basis van rechtspraak van het Hof van Justitie. Het betreffen onder meer de volgende wijzigingen en verduidelijkingen:

berekening van de termijn voor uitsluiting van deelname aan overheidsopdrachten in het kader van bepaalde facultatieve uitsluitingsgronden
De termijn van drie jaar loopt vanaf het besluit van een bevoegde administratieve of gerechtelijke autoriteit.  De aanbestedende overheid kan echter reeds eerder een beslissing tot uitsluiting nemen, met name vanaf de datum van de betrokken gebeurtenis en dus voorafgaand aan de beslissing van de bevoegde autoriteit (artikel 6).
verplichte uitsluitingsgronden
De kandidaat of inschrijver moet, bij aanvang van de procedure, op eigen initiatief aangeven of hij corrigerende maatregelen heeft genomen. De aanbestedende overheid geeft in de opdrachtdocumenten aan dat deze bepaling van toepassing is (artikel 7, §2)
Facultatieve uitsluitingsgronden
De aanbestedende overheid moet aan de kandidaat of inschrijver de mogelijkheid geven om corrigerende maatregelen aan te dragen in de loop van de plaatsingsprocedure. De aanbestedende overheid kan evenwel in de opdrachtdocumenten vereisen dat de corrigerende maatregelen op eigen initiatief van de kandidaat of inschrijver worden gemeld bij aanvang van de procedure. In dit geval vermeldt de aanbestedende overheid voor welke facultatieve uitsluitingsgronden deze afwijking van toepassing is. Indien de kandidaat of inschrijver hierbij echter niet kan vaststellen of de uitsluitingsgrond die de aanbestedende overheid overweegt in te roepen van toepassing kan zijn, dient hem alsnog de mogelijkheid worden gegeven om corrigerende maatregelen aan te dragen in de loop van de procedure (arikel 7, §3).

Tot slot bevat de wet ook een bepaling over de derdenrechten op schuldvorderingen. De schuldvorderingen van de opdrachtnemers uit hoofde van de uitvoering van een overheidsopdracht mogen tot aan de voorlopige oplevering niet het voorwerp zijn van beslag, verzet, overdracht of inpandgeving. Er is in bepaalde uitzonderingen voorzien voor lonen en de vorderingen van onderaannemers alsmede voor kredieten die aangegaan worden specifiek voor de uitvoering van de opdracht (zie artikel 8 die artikel 87/1 invoert).

 

 

Raad van State schorst verplaatsingsbevel nutsvoorzieningen

De Raad van State was van oordeel dat de verplaatsingsbevelen niet met de nodige zorgvuldigheid waren gegeven. 

De rechtsgrond voor deze verplaatsingsbevelen ten aanzien van Proximus bevindt zich in artikel 98, §3 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige overheidsbedrijven. Dit artikel stelt het volgende: 

§ 3. De overheid heeft het recht om de inrichting of het plan van aanleg van de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen te doen wijzigen naar aanleiding van werken die zij wenst uit te voeren aan het openbaar domein dat zij beheert. Zij behoort de operator van het betrokken  openbaar elektronische-communicatienetwerk hiervan bij ter post aangetekende brief kennis te geven ten minste twee maanden vóór de uitvoering van de werken wordt aangevat. De kosten wegens wijziging van de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen zijn ten laste van de operator van het betrokken openbaar elektronische-communicatienetwerk.

Wanneer die werken aan het openbaar domein niet worden uitgevoerd of wanneer de overheid de wijziging van de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen heeft aangevraagd ten gunste van een andere persoon, kan de operator van het betrokken openbaar elektronische-communicatienetwerk de kosten van de wijziging ten laste van de overheid leggen. 

De termijn van twee maanden doet geen afbreuk aan de verplichting van de betrokken overheid om zorgvuldig en redelijk te handelen.Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt onder meer in dat de overheid haar besluiten op een zorgvuldige wijze moet voorbereiden door de relevante gegevens en de op het spel staande belangen te inventariseren en deze gegevens en belangen tegen elkaar af te wegen in het licht van het doel van het besluit. Het redelijkheidsbeginsel verplicht er het bestuur onder meer toe de rechtsonderhorige een redelijke termijn toe te kennen voor het uitvoeren van een aan hem opgelegd bevel.

Hoe omgaan met de huidige stijging van materiaalprijzen bij overheidsopdrachten ? Federale Overheid geeft aanbevelingen

Zoals in de nota wordt aangestipt, kennen vele “afgewerkte producten, halffabricaten en grondstoffen de laatste weken aanzienlijke tot extreme prijsstijgingen en prijsschommelingen (dit is onder meer het geval voor energie, brandstoffen, aluminium, staal, koper, lijmen, koolwaterstofproducten, hout, …)”. Voor inschrijvers op een opdracht wordt het moeilijk om aan prijszetting te doen. Bij lopende opdrachten kan het contractueel evenwicht verstoord raken door afwezige of ontoereikende prijsherzieningsclausules.

Met betrekking tot lopende opdrachten verwijst de nota onder meer naar artikel 38/7 KB AUR van 14 januari 2013. Dit artikel luidt bij paragraaf 2, alinea 2:

“De prijsherziening steunt op objectieve en controleerbare parameters en maakt gebruik van passende wegingscoëfficiënten en weerspiegelt aldus de werkelijke kostprijsstructuur. In geval van moeilijkheden om een prijsherzieningsformule samen te stellen, kan de aanbesteder de gezondheidsindex, de index van consumptieprijzen of een andere passende index hanteren.”

De nota geeft aan dat de huidige uitzonderlijke schommelingen ervoor kunnen zorgen dat de vertraging waarmee zulke clausules prijsverhogingen opvangen, problematisch wordt. De opdrachtnemer kan in zulk geval artikel 38/9 KB AUR inroepen: onvoorzienbare omstandigheden. In dit geval is een tijdige schriftelijke kennisgeving van de omstandigheden en hun invloed vereist.[1] De nota acht het ook denkbaar dat in bepaalde gevallen de wijziging van de opdracht wordt ingeroepen door de opdrachtnemer (artikelen 38/2 of 38/4 ; 38/5 of 38/6).

Verder wordt aangeraden dat waar nodig aanbesteders en opdrachtnemers uit lopende opdrachten samen zoeken naar een geschikte aanpak. Een eerste voorbeeld dat wordt gegeven is afstappen van het gebruik van de algemene bouwindex “I” waar deze index onvoldoende rekening houdt met de specifieke materialen voor de opdracht in casu. Een tweede voorbeeld heeft betrekking op een op zich adequaat indexmechanisme dat te traag werkt. Hierbij zou dan kunnen worden overeengekomen om een systeem van voorlopige betalingen en definitieve afrekeningen te hanteren voor de resterende duur van de uitvoering. Een derde opgeworpen mogelijkheid is in uitzonderlijke gevallen rekening te houden met de reële prijzen. Indien een aanbesteder oordeelt dat artikel 38/9 (onvoorziene omstandigheden) van toepassing is, kan “zo kort als mogelijk” gewerkt worden met compenserende vergoedingen. De opdrachtnemer dient in zulk geval zeer precieze data over te maken aan de opdrachtgever.

Voor nog te gunnen opdrachten wordt de opname van twee clausules naar voren geschoven. Het betreft enerzijds de opname van een prijsherzieningsclausule ook waar dit niet is verplicht. Anderzijds gaat het om de opname van een clausule rond het contractueel evenwicht gevormd naar artikel 38/9 dan wel 38 KB AUR.

 

[1] Zie hiervoor ook artikelen 38/14 (termijn van 30 dagen) en 38/15 (straf van verval).

Abnormale prijzen in offertes bij overheidsopdrachten

I.          Inleiding

1.         Wanneer een aanbesteder in het kader van de organisatie van een overheidsopdracht offertes ontvangt, dient deze aanbesteder over te gaan tot een onderzoek van de regelmatigheid van de offertes (art. 83 Wet overheidsopdrachten 2016). Een offerte moet immers voldoen aan de vereisten van de opdracht en het overheidsopdrachtenrecht. De aanbesteder moet hierbij ook een prijzen- of kostenonderzoek uitvoeren op de ingediende offertes (art. 84 Wet overheidsopdrachten 2016). Artikel 84 geeft aan dat de overheid de inschrijvers kan verzoeken “alle nodige inlichtingen te verstrekken” om dit onderzoek mogelijk te maken.  De aanbesteder is dus gehouden om te onderzoeken hoe men in de offerte tot bepaalde prijzen of kosten komt.

De reden voor deze wettelijke verplichting tot prijsonderzoek bestaat er in dat het betalen van abnormale prijzen door een aanbesteder niet strookt met het algemeen belang.[1] Globale prijzen die abnormaal hoog zijn kunnen te verklaren zijn door een marksituatie met weinig concurrentie. Globale prijzen met abnormaal laag karakter kunnen verschillende oorzaken hebben zoals een inschattingsfout bij de inschrijver, een bewuste hantering van dumpingprijzen of een absolute wil om de opdracht binnen te halen.  Een voorbeeld van oorzaak voor het gebruik van abnormaal lage eenheidsprijzen, is de speculatie over de werkelijke hoeveelheden. [2]

2.         De notie abnormaal lage prijzen is ook gekend in het Europese recht. Met betrekking tot de abnormaal lage prijzen of kosten stelt artikel 69, lid 1 EU-Richtlijn 2014/24 dat de aanbestedende dienst ondernemers ertoe verplicht de in de inschrijving voorgestelde prijs of kosten nader toe te lichten wanneer de inschrijving in verhouding tot de werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt te zijn.

II.         Artikel 36 en 37 KB plaatsing 2017

3.         Het prijsonderzoek wordt in het KB Plaatsing nader geregeld in de artikelen  36 en 37 én heeft betrekking zowel op abnormaal hoge als abnormale lage prijzen. Het prijsonderzoek heeft betrekking zowel op de totaalprijzen als op de eenheidsprijzen.

Het onderzoek van de abnormaal lage of hoge prijzen vindt plaats in het kader van het regelmatigheidsonderzoek; dus voorafgaandelijk aan de gunning. Wanneer een aanbestedingsprocedure met een component onderhandelen[3] wordt aangewend, kan de aanbesteder de bevraging reeds in een vroeg stadium van de procedure uitvoeren, dan wel wachten op de laatst ingediende offertes (art. 36, §1).

Indien een aanbestedende overheid een abnormaal hoge of lage eenheidsprijs vaststelt, moet hij de inschrijver verzoeken om deze prijs te verantwoorden.  Deze laatste dient de nodige schriftelijke verantwoording te voorzien binnen een termijn van 12 dagen[4] of langer indien expliciet vermeld in de uitnodiging.  De verantwoording kan verband houden met onder meer :

  1° de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

2° de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten;

3° de originaliteit van de door de inschrijver aangeboden werken, producten of diensten;

4° de eventuele ontvangst van rechtmatig toegekende overheidssteun door de inschrijver.

De aanbestedende overheid beschikt over een grote mate van beleidsvrijheid bij de beoordeling van de prijsverantwoording. De verhaalsinstantie zal enkel kunnen nagaan of de betrokken motieven van dat onderzoek naar behoren zijn bewezen en of de beoordeling van het bestuur de perken van de redelijkheid en de zorgvuldigheid niet te buiten is gegaan[5]. Het is echter vaststaande rechtspraak dat standaardantwoorden van de inschrijvers niet kunnen aanvaard worden.

De aanbesteder is niet gehouden verantwoording te vragen voor prijzen voor verwaarloosbare posten (art.36, §2). Dit artikel biedt echter geen vrijgeleide aan de verwerende partij om geen prijsonderzoek te voeren[6]. Bovendien moet zorgvuldig onderzocht worden dat het verwaarloosbaar karakter geen abnormale prijs kan camoufleren. Er zal in de feiten moeten worden aangeduid dat deze post bij elk van de inschrijvers verwaarloosbaar is. Brengt een prijsonderzoek geen klaarheid over de aanwezigheid van abnormale prijzen in de offerte, dient de offerte als onregelmatig beschouwd en door de aanbesteder geweerd. (art.36, §3).

4.         Voor bepaalde gevallen bepaalt het KB Plaatsing een vermoeden van abnormaal offertebedrag (§4). In deze gevallen is de aanbesteder verplicht een prijs-en kostenonderzoek te voeren. De regeling vormt een uitbreiding van de oude 15%-regel.

Het gaat thans om volgende gevallen:

– een opdracht voor werken of een opdracht voor diensten in een fraudegevoelige sector,

– waarbij de prijs het enige gunningscriterium is (of meer dan 50% uitmaakt)

– en voor zover minstens vier offertes in aanmerking genomen werden.

 In deze gevallen dient elke offerte waarvan het totale offertebedrag 15% of meer onder het gemiddelde bedrag van de door de inschrijvers ingediende offertes ligt, aan een prijs-en kostenonderzoek onderworpen. Een hogere drempel dan 15% kan bij opdrachten waar de prijs niet het enige criterium is. Dit dient opgenomen in de opdrachtdocumenten door de aanbesteder.

In het Verslag aan de Koning gevoegd bij het KB Plaatsing 2017 is opgenomen dat de uitbreiding van bestaande regel bij overheidsopdrachten voor werken naar overheidsopdrachten voor diensten in fraudegevoelige sectoren kadert in de strijd tegen sociale dumping.[7]

5.         In bepaalde gevallen is bij abnormale prijzen ook een meldingsplicht voorzien. Bij wering van een offerte op basis van een abnormale prijs of kost, dient de auditeur-generaal van de Belgische Mededingingsautoriteit ingelicht. Parallelle meldingsplichten zijn voorzien aan de Sociale inlichtingen- en opsporingsdienst (lage prijzen en niet naleving van federaal arbeidsrecht of sociaal recht), aan de Europese Commissie (lage prijzen en bepaalde overheidssteun) en aan de Commissie voor de erkenning van aannemers (lage prijzen of kosten en opdracht voor werken) (§5).

Artikel 36, §6 bevat een toepasselijkheidsbepaling voor bepaalde opdrachten onder bepaalde drempels[8]

Artikel 37 van genoemd KB stelt dat de aanbesteder alle verificaties van de boekhoudkundige stukken en alle onderzoeken ter plaatse kan uitvoeren. Hiervan wordt in de praktijk weinig gebruik gemaakt.

III.        Recente toepassingen in de rechtspraak (2020-2021)

6.         Uit recente rechtspraak over het thema blijkt dat aanbesteders niet altijd een prijsonderzoek voeren of minstens hun prijsonderzoek niet afdoende toelichten in de motivering van een beslissing. Indien hierover vroeger nog enige onduidelijkheid bestond, is de regel nu wel heel duidelijk. Een prijsonderzoek is bij elke overheidsopdracht verplicht.

Bij arrest nr. 248.160  (Autonoom Gemeentebedrijf Stadsontwikkeling Bilzen) dd. 20 augustus 2020 achtte de Raad een schorsing van de gunningsbeslissing passend, stellende dat “in het administratief dossier niet het minste spoor terug te vinden is naar enig prijsonderzoek, naar enige verklaring voor het substantieel prijsverschil of naar de beweegredenen om de opgegeven prijzen dit onderzoek te laten doorstaan. … Uit de voorgaanden volgt dat, voor zover al een prijsonderzoek zou zijn gebeurd, de draagwijdte ervan alleszins niet wordt geschraagd door deugdelijke motieven.” De Raad kwam kort nadien tot een gelijkaardig besluit in haar arrest 248.183 (FOD Mobiliteit en vervoer) dd. 28 augustus 2020.

Bij arrest nr. 249.703 (Taxi Hendriks t./vlaams gewest) dd. 2 februari 2021 zien we dat de Raad de lijn doorzet. In deze zaak zou er lopende de procedure een prijsonderzoek zijn gebeurd en zouden er door de aanbestedende overheid prijsverantwoordingen zijn gevraagd en ontvangen. Echter het gunningsverslag noch de beslissing bevat informatie die van aard is om toe te laten aan de overige inschrijvers om de beoordeling van de prijzen naar waarde te schatten. De Raad oordeelt dat deze handelswijze niet naar recht te verantwoorden is, ook niet op basis van artikel 10 van de wet van 17 juni 2013 (niet openbaar maken en commerciële belangen). De Raad besluit tot de schorsing van de bestreden beslissing.

7.         Bij arrest C-367/19- Taks-Fin-Lex t./ Ministrstvo za notranje zadeve, dd. 10 september 2020 onderstreepte het Hof van Justitie de verplichting tot prijsonderzoek, ook bij een offerte met nul-prijs. Een nul-prijs in een offerte ontslaat een aanbestedende overheid niet van deze verplichting en is op zich geen grond om een offerte te weren, aldus het Hof.

IV.        Besluit

8.         Zoals reeds vermeld in dit artikel, is een aanbesteder steeds gehouden om te onderzoeken hoe men in de offerte tot bepaalde prijzen komt en of ze niet abnormaal hoog of laag zijn. Het is aangewezen, in het licht van recente rechtspraak, dat een aanbesteder in haar administratief dossier voldoende laat blijken dit te hebben gedaan en hoe. ‘Absurde’ prijzen in een offerte ontslaan een aanbesteder overigens niet van de verplichting tot prijsonderzoek. Lezers van het gunningsverslag of de gunningsbeslissingen dienen hierin de degelijkheid van het prijsonderzoek te kunnen nagaan. Ook de bescherming van commerciële belangen kan niet ingeroepen worden om een onmogelijkheid tot beoordeling te rechtvaardigen. Als de aanbesteder een prijsonderzoek doet en de inschrijver inlichtingen verschaft, heeft de aanbesteder evenwel een ruime appreciatiebevoegdheid mits zorgvuldig gemotiveerd.

 

[1] J. Van Caeyzeele, “De complexe puzzel van het prijsonderzoek” in C. De Koninck et al. (eds.), Jaarboek overheidsopdrachten 2018-2019, Brussel, EBP Publishers, 2019, 788.

[2] T. Mortier, Overheidsopdrachtenwetgeving anno 2021-Van aanbestedingen over mededingingsprocedures tot nieuwe toepassingen, Brussel, Lefebvre Sarrut Belgium NV, 2021, 481-490.

[3] Het gaat hier om de mededingingsprocedure met onderhandeling, de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.

[4] “Wanneer echter gebruik wordt gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, kan de aanbestedende overheid, mits uitdrukkelijk gemotiveerde bepaling in de opdrachtdocumenten, in een kortere termijn voorzien.”

[5] Zie o.m. R.v.St. nr. 250.817 van 8 juni 2021.

[6] R.v.St. nr. 248.160 van 20 augustus 2020.

[7] “Er wordt immers vaak vastgesteld dat de factor “loon” een niet onbelangrijk onderdeel voorstelt in arbeidsintensieve sectoren. Voor zover nuttig, wordt herinnerd aan het feit dat de sociale dumping zich vooral voordoet in de arbeidsintensieve sectoren, waar een sterke prijsconcurrentie heerst en waar misbruiken heersen ten opzichte van de Europese detacheringsregels (buitenlandse arbeiders met lonen die de Belgische minimale vereisten niet eerbiedigen, …).”

[8] “Behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten is het onderhavige artikel niet toepasselijk op de mededingingsprocedure met onderhandeling, noch op de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, noch op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, voor zover het een opdracht voor leveringen of diensten betreft waarvan de geraamde waarde lager is dan de drempels voor de Europese bekendmaking dan wel een opdracht voor werken waarvan de geraamde waarde lager is dan 500.000 euro.”

Labonorm definitief op de schop ?

Het arrest heeft betrekking op een overheidsopdracht van Fluvius voor de levering en plaatsing van digitale elektriciteits- en gasmeters. De gunningswijze betrof de mededingingsprocedure met onderhandelingen. In het tweede middel stelde de verzoekende partij dat de duurtijd van de raamovereenkomst, zijnde 25 of 28 jaar, onwettig was omdat in de speciale sectoren de raamovereenkomst slechts een duurtijd mag hebben van 8 jaar behoudens in gemotiveerde uitzonderingsgevallen. Deze bijzondere motivering zou ontbreken waardoor de markt zou worden afgeschermd.

De Raad wijst dit middel als onontvankelijk af met de volgende redenering: ”

Verzoekster beoogt de opdracht zelf in de wacht te kunnen slepen en uit te voeren. Daarmee spoort ook dat zij thans de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid vordert van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing, zelfs nog zonder dat zij een beroep tot nietigverklaring heeft ingesteld.

Dat oogmerk is volstrekt onbereikbaar bij een toewijzing van de vordering op grond van dit middelonderdeel, wat immers zou nopen tot een fundamenteel herschrijven van het bijzonder bestek en dus zou noodzaken om de opdracht vervolgens opnieuw in de markt te plaatsen.

Verzoekster handelt dan ook met een verregaande onzorgvuldigheid, door pas nadat zij naast de opdracht grijpt, kritiek te formuleren op aspecten die tot de kern behoren van de opdracht en die zij voorheen – met goede kennis van zaken – uitdrukkelijk heeft verklaard te kunnen onderschrijven.

Hierdoor spreekt verzoekster de beweerd uiterst dringende noodzakelijkheid van haar vordering tegen.

Zonder te moeten onderzoeken of verzoekster, zo doende, getuigt van kwade trouw – zoals de verwerende partij opwerpt – leidt die vaststelling alleszins tot de conclusie dat verzoekster niet getuigt van de minimaal vereiste zorgvuldigheid en diligentie en dat het middel in die mate niet ontvankelijk is in de huidige rechtspleging.

Dit arrest gaat hiermee in tegen de Labonorm-rechtspraak zoals geformuleerd in het arrest nr. 152.173 van 2 december 2005. In dit arrest oordeelde  de algemene vergadering van de Raad van State dat een onwettigheid van het bestek ook bij het aanvechten van de gunningsbeslissing kan worden ingeroepen. De algemene vergadering oordeelde als volgt: 

 “de mogelijkheid om onmiddellijk een beroep tot nietigverklaring en een vordering tot schorsing in te stellen tegen de beslissing om het bestek vast te stellen, niet wegneemt dat de onrechtmatigheden die een inschrijver aan een besteksbepaling verwijt, ook nog op ontvankelijke wijze mogen worden ingeroepen tegen latere beslissingen in het kader van de gunningsprocedure; dat de verzoekende partij derhalve tot staving van haar beroep tegen de bestreden beslissingen de onwettigheid mag inroepen van het bestek, zelfs indien zij de beslissing tot vaststelling van het bestek als zodanig niet heeft aangevochten bij de Raad van State”.

De XII-kamer slalomt handig rond deze rechtspraak van de algemene vergadering door het middel niet-ontvankelijk te verklaren wegens gebrek aan zorgvuldigheid. Op die manier hoeft de XII-kamer ook niet over de grond van met middel te oordelen. Ook in het verleden had deze kamer reeds op die manier barsten aangebracht in de Labonorm-rechtspraak (zie o.m. nr. 214.782 van 10 augustus 2011).

De inschrijvers zijn hiermee gewaarschuwd. Kritiek op het bestek en de procedure moet voorafgaandelijk aan de indiening van de offerte worden geformuleerd.

 

 

Raad van State schorst gunningsbeslissing wegens overdreven formalisme

De NV Abb Power Grids Belgium stapte op 18 juni 2021 naar de Raad van State om de schorsing van tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid (UDN) te bekomen van een gezamenlijk besluit van CVBA Fluvius System Operator, CV Ores Assets, CV Sibelga en NV Resa Innovation et Technologie (de aanbesteders en verweerders in deze zaak) om de bafo (‘best and final offer’) van de NV Abb Power Grids Belgium “als nietig te beschouwen”.

Inschrijvers op een opdracht rond de levering van distributietransformatoren, waaronder verzoeker, kunnen in het voor de opdracht opgemaakte dossier op het elektronisch platform e-Tendering een offerte opladen in een map met referentie “Fluvius-MBER-AESQ TRA/2019”. Na onderhandelingen wordt hen gevraagd een BAFO in te dienen. In het betrokken In de uitnodigingsbrief hiertoe wordt een ondertussen bijkomend aangemaakte map met het referentienummer “Fluvius-NET19L008-F53_nr2” vermeld samen met een link. De verzoeker laadt echter haar BAFO op in de oorspronkelijke map van het betrokken dossier.

Gedurende de twee werkdagen die volgen heeft de aankoopdienst van aanbestedende partijen contact met verzoeker: eerst omdat geen BAFO werd gevonden en vervolgens ter bevestiging dat de BAFO werd gevonden in de oorspronkelijk map. De aanbestedende partijen besloten hierop de BAFO van de verzoeker te weren als nietig.

De Raad van State oordeelt dat, anders dan verweerders opwerpen, noch uit de uitnodigingsbrief noch uit enig ander stuk in het administratief dossier blijkt dat zij “de indiening van de BAFO’s in de BAFO-map van het betrokken dossier als een minimale eis zouden hebben opgelegd in de opdrachtdocumenten”. De Raad van State oordeelt dan ook dat de verweerders op het eerste zicht er niet in slagen aan te tonen waarom betrokken vergissing “een substantiële onregelmatigheid zou zijn die tot de nietigheid moet leiden”.

Voor een aanbestedende overheid lijkt het dus de boodschap om zich te hoeden voor een te ver doorgedreven formalisme.

Raad van State schorst wegens onduidelijkheid over technische vereisten en minimale jaaromzet in bestek

Het Vlaamse Gewest schreeft een overheidsopdracht uit voor werken, getiteld “Duurzame onderhoudswerken in de maritieme toegangswegen”. Het bestek bij de opdracht bevat een selectievoorwaarde rond de economische en financiële draagkracht van de inschrijvers die inhoudt dat een inschrijver een minimum gemiddelde jaarlijkse omzet moet behalen van 180 miljoen euro exclusief btw uit een bepaald soort werken (maritieme baggerwerken – “baggerwerken uitgevoerd door sleephoppenzuigers op zee of getijdenrivier, met minstens drie meter getijverschil”).

In zijn beoordeling haalt de Raad van State het artikel 71 Overheidsopdrachtenwet aan dat stipuleert dat door de aanbestedende overheid aan inschrijvers selectiecriteria kunnen opgelegd, en dat in een tweede lid onder meer luidt:

“Zij beperken deze voorwaarden tot die welke kunnen garanderen dat een kandidaat of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Alle voorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot het voorwerp van de opdracht.”

Artikel 67, § 3, lid 1 KB Plaatsing bepaalt: wat de “verklaring van de totale omzet betreft, kan de aanbestedende overheid eisen dat de ondernemers een minimumjaaromzet realiseren, met name in het domein waarop de opdracht betrekking heeft.”

De Raad verwijst vervolgens naar de CPV-codes (Common Procurement Vocabulary) welke aanbestedende overheden toekennen aan de opdracht die ze uitschrijven, en stelt dat deze “lijken als leidraad te mogen worden gehanteerd bij het bepalen van het domein van de opdracht in de zin van artikel 67, § 3, eerste lid” KB Plaatsing. De CVP-code van de aangekondigde opdracht was “Bagger- en pompwerkzaamheden”. Volgens de Raad motiveert de aanbesteder op het eerste zicht de verdere “beperkingen en de noodzaak om deze te vertalen in financiële omzetvereisten” niet. De argumenten van de niet gekozen inschrijver hierover bleven onbeantwoord. Een en ander blijft onduidelijk ook na de aanbesteder/verwerende partij in de zaak gehoord te hebben.

De Raad beveelt de schorsing van tenuitvoerlegging van de beslissing tot vaststelling van het bestek voor deze opdracht.

Inschrijver op overheidsopdracht moet bij inschrijving niet altijd voldoen aan alle voorwaarden voor uitvoering ervan (Hof van Justitie – zaak C-295/20 van 8 juli 2021)

De aanbestedende dienst schreef op 7 oktober 2018 een internationale opdracht uit voor “diensten inzake het beheer van gevaarlijke afvalstoffen”. In theorie hadden inschrijvers “de mogelijkheid om het betrokken terrein te bezoeken alvorens hun inschrijving in te dienen”. In de praktijk bleek het echter niet mogelijk “toegang te krijgen tot en de vullingsgraad vast te stellen van een groot aantal containers”. Hierdoor was het niet gekend om welke hoeveelheden aan gevaarlijke afvalstoffen het precies ging.

De aanbestedende dienst wees op 21 mei 2019 de inschrijving van onderneming Sanrea af “met name omdat zij niet beschikte over de bij verordening nr. 1013/2006 vereiste vergunning voor de internationale overbrenging van afvalstoffen en zij dus niet had aangetoond dat zij gerechtigd was de betrokken activiteit uit te oefenen”. Sanrea vocht deze beslissing aan stellende dat in de aanbestedingsvoorwaarden niet werd opgenomen “dat bij de inschrijving de toestemming van de nationale autoriteiten voor de internationale overbrenging van afvalstoffen moest zijn gevoegd.” Uiteindelijk werd een en ander met prejudiciële vraagstelling overgelegd aan het Hof van Justitie.

Het HvJ oordeelt: “De verplichting om van de betrokken bevoegde autoriteiten toestemming te verkrijgen voor de overbrenging van afvalstoffen van een lidstaat naar een andere staat, kan echter niet worden gelijkgesteld met de verplichting om in een beroepsregister of in het handelsregister van een lidstaat te zijn ingeschreven, noch met de verplichting om in het bezit te zijn van een specifieke vergunning of lid te zijn van een specifieke organisatie.” Genoemde verplichting valt volgens het HvJ niet onder de “de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen in de zin van artikel 58, lid 1, eerste alinea, onder a)” van Richtlijn 2014/14 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten.

De genoemde verplichting betreft daarentegen een voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht. Het Hof vermeldt hierover dat: “De verplichting voor de inschrijvers om reeds vanaf de indiening van hun inschrijving aan álle voor de uitvoering van de opdracht geldende voorwaarden te voldoen, vormt daarenboven een buitensporige voorwaarde die deze ondernemers bijgevolg kan ontmoedigen om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedures en die dus in strijd is met de door artikel 18, lid 1, van die richtlijn gewaarborgde beginselen van evenredigheid en transparantie.”

De omstandigheden van deze specifieke zaak waarbij een inschrijver niet kon weten bij inschrijving wat er exact tot de opdracht zou behoren, en waar dit erg relevant was voor enige vergunnings- of toestemmingsaanvraag, zal een rol hebben gespeeld in de beoordeling van het Hof. Niettemin is het oordeel duidelijk: het Unierecht moet uitgelegd “dat het eraan in de weg staat dat de inschrijving van een inschrijver wordt afgewezen op de enkele grond dat hij bij de indiening van zijn inschrijving niet het bewijs levert dat hij voldoet aan een voorwaarde die geldt voor de uitvoering van de betrokken opdracht.”

Hof van Justitie spreekt zich uit over maximumwaarde raamovereenkomsten bij overheidsopdrachten (HvJ C-23/20 van 17 juni 2021)

Artikel 18, lid 1 Richtlijn 2014/24/EU bevat het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel voor aanbestedende diensten. Artikel 33 Richtlijn 2014/24/EU bevat de mogelijkheid om raamovereenkomsten af te sluiten en een definitie (“Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft.”). Ook wordt bepaald dat opdrachten gebaseerd op zulke raamovereenkomst dienen gegund volgens de voorwaarden uit de raamovereenkomst: in zulke opdrachten mogen geen “wezenlijke wijzigingen” aangebracht worden met betrekking tot de voorwaarden in de raamovereenkomst.

Artikel 49 Richtlijn 2014/24/EU betreft de aankondiging van de opdracht als oproep tot mededinging, waarbij deel C van bijlage V enige verplicht op te nemen inlichtingen oplijst (oa. “geraamde totale orde van grootte van de opdracht/opdrachten”). Artikel 2 quinquies, lid 1, a) van Richtlijn 92/13 gaat over de onverbindendheid van een opdracht gegund zonder voorafgaande bekendmaking na oordeel van een onafhankelijke beroepsinstantie.

Het Hof formuleert de haar voorgelegde vraag als volgt: is het zo dat “de aankondiging van de opdracht de geraamde hoeveelheid en/of waarde en een maximumhoeveelheid en/of -waarde moet vermelden voor de leveringen die moeten worden verricht krachtens een raamovereenkomst, en dat deze overeenkomst bij het bereiken van die maximumhoeveelheid en/of -waarde geen effect meer sorteert” (rn. 45). In haar beoordeling merkt het Hof op dat “een letterlijke uitlegging van die bepalingen” (namelijk de aangehaalde bepalingen uit Richtlijn 2014/24/EU) “op zich niet beslissend is”, maar “gelet op de beginselen van gelijke behandeling en transparantie die zijn neergelegd in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 en op de algemene opzet van deze richtlijn, kan echter niet worden aanvaard dat de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht geen maximumwaarde vermeldt voor de leveringen die moeten worden verricht in het kader van de raamovereenkomst.”

Het Hof stoffeert haar oordeel verder onder meer met de stelling dat een inschrijver “op basis van die raming moet kunnen beoordelen of hij in staat zal zijn de verplichtingen uit hoofde van deze raamovereenkomst na te komen” (rn 63) en door te wijzen op gevaar voor vervalsing van de mededinging. Wanneer een raamovereenkomst de maximumhoeveelheid en/of-waarde heeft bereikt, sorteert ze geen effect meer, oordeelt het Hof bovendien. Onverbindendheid als sanctie acht in de zin van Artikel 2 quinquies, lid 1, a) van Richtlijn 92/13 acht het Hof niet van toepassing in deze zaak.

 

Raad van State herhaalt : prijsonderzoek verplicht bij overheidsopdrachten en neerslag moet terug te vinden zijn in het gunningsverslag

Zeven inschrijvers dienen een offerte in met betrekking tot bovenvermelde opdracht. De aanbestedende overheid voert een prijsonderzoek uit, besluit dat dat de prijzen niet abnormaal zijn en gunt uiteindelijk aan de bv Huur een Stuur.

In een enig middel voert Taxi Hendriks een schending aan van onder meer de motiveringsplicht. De Raad van State herinnert in haar beoordeling aan het principe inzake de formele motivering:

“De formele motivering van de bestreden beslissing moet, teneinde te voldoen aan de formele motiveringsverplichting de juridische en feitelijke overwegingen vermelden die aan de beslissing ten grondslag liggen; die motivering moet afdoende zijn teneinde de belanghebbende in staat te stellen terdege te oordelen of het zin heeft zich tegen de beslissing te verweren met de middelen die het recht hem ter beschikking stelt.” In het kader van een prijsonderzoek betekent dat dat “in de gunningsbeslissing afdoende redenen moeten worden opgegeven waarom een gekozen offerte na prijsonderzoek regelmatig wordt bevonden.”

In casu merkt de Raad op: “Nergens blijkt echter of het gaat om schijnbaar abnormale totaalprijzen en/of eenheidsprijzen, noch of de verzoeken tot prijsverantwoording en verstrekte prijsverantwoordingen betrekking hadden op schijnbaar abnormale totaalprijzen en/of eenheidsprijzen.” Op verdere argumenten vanwege de overheid over de ingediende prijsverantwoordingen en de deugdelijkheid van haar keuze, merkt de Raad op dat deze argumenten evenmin terug te vinden zijn in de beslissing of het gunningsverslag.

Met betrekking tot de door de gekozen inschrijver verstrekte prijsverantwoording en het argument op basis van artikel 10 wet 17 juni 2013 (niet openbaar maken en commerciële belangen) zegt de Raad:

“Hoewel in vele gevallen een samenvatting als inhoudelijke motivering lijkt te kunnen volstaan en aldus wordt vermeden dat vertrouwelijke bedrijfsinformatie op zichzelf moet worden onthuld in het kader van de formele motivering van bestuurshandelingen, ontbreekt te dezen echter ook een dergelijke samenvatting. Aldus lijkt de verzoekende partij op geen enkel wijze in de mogelijkheid te zijn geweest om de beoordeling ervan op haar waarde te schatten.”

Amsterdam wil de bouw van 9 scholen in een keer gunnen met innovatiepartnerschap

Innovatie en aanbesteden

De Europese Commissie publiceerde in 2018 een “Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren inzake innovatiegericht aanbesteden”. Hierin wordt aangegeven dat ‘overheidsinkopers’ risico-avers zijn doch ook dat zij veel voordeel zouden kunnen halen bij de keuze voor innovatie. De ‘richtsnoeren’ geven aan te willen bijdragen tot het opzetten van beleidskaders rond innovatief aanbesteden (“het vereist een cultuuromslag”). Er wordt een link gemaakt met andere doelen zoals klimaat en duurzaamheid en er worden vele praktijkvoorbeelden gegeven uit de verschillende EU landen. Aandacht wordt gegeven aan gedragsprikkels/incentives zoals de nationale prijzen voor innovatiegerichte aanbesteding (bv. in Duitsland) alsook de mogelijkheid tot het hanteren van een lager btw-tarief, Horizon 2020 steun ea. Verder wordt ook de link gemaakt met openstellen van overheidsopdrachten voor kmo’s en startende ondernemingen (beperken van de financiële garanties en administratieve lasten, innovatiemakelaars, opdeling in kavels etc.).

Ook de Vlaamse overheid geeft aan expliciet in te zetten op ‘innovatievriendelijke aanbestedingsprocedures’ (zie bijvoorbeeld de website innovatieveoverheidsopdrachten.be).

De figuur van het innovatiepartnerschap past binnen dit groter kader tot innovatief aanbesteden. IPS is opgenomen in de Europese Richtlijn uit 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten (art. 31 van RL 2014/24/EU). IPS werd geïmplementeerd in het Belgisch recht in artikel .40 van de wet van 17 januari 2016 inzake overheidsopdrachten (hierna “Overheidsopdrachtenwet”). De figuur wordt tot nu toe echter weinig of niet gehanteerd in dit land.

Wat is het innovatiepartnerschap?

In het omvangrijke art. 40 van de Overheidsopdrachtenwet wordt melding gemaakt van een behoefte “aan innovatieve producten, diensten of werken, en dat met de aanschaf van reeds op de markt beschikbare producten, diensten of werken niet in die behoefte kan worden voorzien”. Onder § 2 van dit artikel valt onder andere te lezen: “Het innovatiepartnerschap wordt gestructureerd in opeenvolgende fasen die de reeks stappen in het onderzoeks- en innovatieproces volgen, hetgeen de fabricage van goederen, de verlening van diensten of de voltooiing van werken kan omvatten.”. Een regeling omtrent intellectuele rechten is een wettelijk vereist onderdeel van de opdrachtdocumenten (art. 40, §5, laatste lid Wet overheidsopdrachten).

In het eerder aangehaalde Commissiedocument staat te lezen: “Het belangrijkste kenmerk van een innovatiepartnerschap is dat de innovatie ontstaat gedurende de uitvoering van de opdracht.” De aanbesteder gaat een overeenkomst aan “met de beste potentiële aanbieder(s) van innovaties. In deze procedure “moet men goed kijken naar de EU-staatssteunregels en -beginselen”, aldus de Commissie.

Op de website innovatieveopdrachten.be van de Vlaamse overheid wordt het innovatiepartnerschap aangeduid als een procedure met twee luiken: ‘de ontwikkeling van de oplossing en de aankoop ervan’, waarbij het eerste luik, de ontwikkeling van de oplossing, ‘per definitie precommerciaal van aard’ is.

Wordt deze figuur gebruikt?

In Nederland wordt IPS de laatste paar jaar effectief ingezet. Twee actuele voorbeelden uit de bouwsector zijn het vervangen van de kademuren in de Amsterdamse binnenstad en versterking van de 55 kilometer lange Lekdijk, onderdeel van een nog veel groter dijkversterkingsproject. De keuze voor IPS lijkt te vallen wanneer men een uitzonderlijk groot en complex project aanvat, wanneer men ambitieuze klimaatdoelstellingen wil halen, vaak door alomvattende technologische vernieuwing, en/of wanneer men dreigt geconfronteerd te worden met grote dagelijkse lasten voor de burger (bv. vervanging kademuren in drukke binnenstad). Ook voor een uitdagend project rond de modernisering van de zorg wordt IPS door Nederlandse aanbesteders aangewend (Flevoziekenhuis). Ook elders in de EU lijkt de figuur gebruikt te worden, bv. een Deens project van enkele gemeenten rond uitdrogingsproblemen bij 65-plussers.

In België is het gebruik van IPS voorlopig beperkt. Het enige voorbeeld dat we konden terugvinden is de ‘Gentse Zuidmozaïek’. Lang de zuidrand van de stad Gent is veel bedrijvigheid te vinden zoals de Ghelamco Arena (in hoofdzaak het stadion van voetbalclub KAA Gent), de technologiecampus van de Universiteit Gent, het UZ Gent, Axxess Business Park Merelbeke en het grote project ‘The Loop’ nabij Flanders Expo. Voor dit gebied in ontwikkeling wilde de stad in 2018 een partner vinden die “het mobiliteitsmanagement op een overkoepelend niveau kan invullen en coördineren.” De stad koos voor het innovatiepartnerschap en publiceerde een bestek:

“De Stad is op zoek naar een partner die ten Zuiden van Gent (+/- 17-tal bedrijfssites) het mobiliteitsmanagement op een overkoepelend niveau kan invullen en coördineren, de noodzakelijke ondersteuning kan bieden aan bedrijven bij het uitwerken van een intern mobiliteitsbeleid en een ontzorgende rol kan opnemen ten aanzien van de betrokken bedrijven door concrete duurzame mobiliteitsoplossingen aan te bieden. Omdat de dienstverlening die de Stad voor ogen heeft niet zo maar beschikbaar is op de markt, zoekt de Stad een partner die met haar en in nauwe samenwerking met de bedrijven een pilootproject wil doorlopen dat maximaal tot 31 december 2021 duurt in de vorm van een innovatiepartnerschap. Bedoeling is dat de bedrijven cofinancieren.”[1]

Het project is van start gegaan in oktober 2018 onder de naam Spits. De Stad Gent werkt samen met een groep van experten geleid door het adviesbureau Traject. De eerste fase van het project was een analysefase tot ongeveer april 2019, daarin was men “bezig met het analyseren van de beschikbare data, het werkingsgebied in kaart te brengen, opportuniteiten en uitdagingen analyseren en hun organisatie op punt te zetten.”. De tweede fase, de operationele fase, is het aanbieden van mobiliteitsoplossingen aan de bedrijven in het gebied. Vele belanghebbenden zijn bij het project betrokken: werknemers, bedrijven, voka, De Lijn, nmbs ea.[2]

Evaluatie en opvolging door de overheden

De implementatie van het innovatiepartnerschap lijkt vaak nog vragen op te roepen bij overheden. In het “Toezichtrapport inzake de overheidsopdrachten en de concessies België 2018” (kennelijk het enige zulke rapport tot nu toe) werden er “onduidelijkheden omtrent het innovatiepartnerschap” gesignaleerd (p. 18 van het rapport).[3] In Nederland bracht het expertisecentrum voor aanbesteden Pianoo (behorende tot het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken) samen met de Rijkswaterstaat een rapport uit genaamd “Innovatiepartnerschap in praktijk”. In dit document dd. januari 2019 wordt aangegeven dat kiezen voor IPS een pioniersweg is, maar dat het kan. Het document bevat voorbeelden, ‘lessen’ en tips. Er wordt ook aangegeven dat Nederland samen met Estland en Finland het meeste toepassing maakt van deze figuur. Recent nog gaf de Europese Commissie enkele ‘webinars’ over IPS namelijk “Laying down the foundations of an innovation partnership” (1 december 2020) en “From negotiation to execution of an innovation partnership” (1 februari 2021).

Besluit

De figuur IPS is nog enigszins jong zo lijkt het, maar IPS is zeker geen dode letter. Er zijn voorbeelden en hulpbronnen voorhanden. Het Amsterdamse scholenproject op Strandeiland is ambitieus, maar het is zeker niet het eerste IPS – project in Nederland. In België is de figuur nog maar weinig gezien. Het Gentse project Spits is een uitzondering. Dit kan te wijten zijn aan onzekerheid over het gebruik van een nieuwe figuur. De Europese Commissie zet ook in 2021 in op het bekendmaken van deze figuur en de concrete implementatie ervan.

 

 

 

[1] https://enot.publicprocurement.be/enot-war/preViewNotice.do?noticeId=301791

[2] https://ebesluitvorming.gent.be/zittingen/19.0314.5622.6357/agendapunten/19.0327.7659.7592

[3] https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/country-reports_en alsook https://www.publicprocurement.be/nl/documenten/toezichtrapport-inzake-de-overheidsopdrachten-en-de-concessies-belgie-2018 .

Cassatie bevestigt : gunning overheidscontract of -opdracht met miskenning van de vrije mededinging maakt tot stand gekomen overeenkomst absoluut nietig

Het Hof van Cassatie herinnert er aan in zijn arrest dat eenovereenkomst een ongeoorloofd voorwerp heeft wanneer zij ertoe strekt een toestand te doen ontstaan of in stand te houden die in strijd is met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen. Krachtens de artikelen 6 en 1108 Oud Burgerlijk Wetboek is een dergelijke overeenkomst nietig en kan zij geen gevolg hebben.

Het Hof van Cassatie hecht in haar arrest van 22 januari groot belang aan de verzekering van de eerlijke mededinging en het bereiken van de potentieel geïnteresseerde marktspelers bij de gunning van een concessie voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Hiereronder verwijst het Hof van Cassatie naar regels inzake de economische vrijheden vervat in artikelen 49, eerste lid en 56, eerste lid VWEU alsook de zaak Belgacom nv versus Integan ea. van het Hof van Justitie met datum 14 november 2013. Uit de samenhang van voornoemde bepalingen en het arrest van het Hof van Justitie blijkt kennelijk dat de verplichting om het gelijkheids- en transparantiebeginsel vervat in de artikelen 49 en 56 VWEU te eerbiedigen, ter vrijwaring van de eerlijke mededinging, een juridische grondslag is van de economische en morele orde van de samenleving, die zich aan de aanbestedende dienst opdringt.  Deze beginselen behoren tot de openbare orde.

Hieruit volgt dat een overeenkomst waarin een aanbestedende dienst van een lidstaat rechtstreeks en dus met miskenning van voornoemd gelijkheids- en transparantiebeginsel aan een marktdeelnemer uit dezelfde lidstaat een dienstenconcessie gunt met een duidelijk grensoverschrijdend belang, een toestand doet ontstaan die in strijd is met de openbare orde en bijgevolg volstrekt nietig is bij gebrek aan geoorloofd voorwerp.

Het spreekt voor zich dat deze rechtspraak niet enkel zal gelden voor concessies en andere contracten buiten de werkingssfeer van de wetgeving overheidsopdrachten maar ook voor overheidsopdrachten zelf.

Deze cassatierechtspraak sluit aan bij een opvatting die reeds eerder in de rechtspraak aanwezig. In deze zin besloten immers reeds eerder de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel (AR 2004/5792/A) alsook de Rechtbank van eerste aanleg Antwerpen (19/3561/A). Een overeenkomst tot stand gekomen met miskenning van regels van openbare orde, zoals de wetgeving inzake overheidsopdrachten, is absoluut nietig.
 

Schaf uitzondering op de wetgeving overheidsopdrachten voor kant en klare programma’s ten voordele van de VRT, af.

De VRT is als publiekrechtelijke rechtspersoon rationae personae onderworpen aan de wetgeving op de overheidsopdrachten. Zij kwalificeert als een aanbestedende dienst in de artikel van artikel 2, 1° c van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten. De VRT past dan ook de wetgeving overheidsopdrachten toe.

 Er bestaat echter een uitzondering rationae materiae in artikel 28, 2° van deze wet voor de aankoop, ontwikkeling, productie of coproductie van programmamateriaal bestemd voor audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten, die worden geplaatst door aanbieders van audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten, of opdrachten betreffende zendtijd of betreffende de levering van programma’s die worden gegund aan aanbieders van audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten.

Deze vrijstelling is conform de Richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van de Richtlijn 2004/16/EG en staat vermeld in artikel 10b.  Onder randnummer 23 van deze Richtlijn wordt deze uitzondering als volgt gemotiveerd: ”

Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor bepaalde audiovisuele diensten en radio-omroepdiensten door mediabedrijven moeten ook cultureel en maatschappelijk relevante aspecten waardoor de toepassing van aanbestedingsregels niet meer opportuun is, in aanmerking kunnen worden genomen. Om die redenen dient een uitzondering te worden gemaakt voor door de aanbieders van mediadiensten zelf gegunde overheidsopdrachten voor diensten die betrekking hebben op de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van kant en klare programma’s en van andere voorbereidende diensten, zoals die betreffende scenario’s of de artistieke prestaties die nodig zijn voor de totstandbrenging van de programma’s. Tevens dient te worden verduidelijkt dat deze uitzondering eveneens geldt voor omroepdiensten, alsmede voor diensten op aanvraag (niet-lineaire diensten). Deze uitzondering mag evenwel niet gelden voor de levering van het technisch materiaal dat nodig is voor de productie, de coproductie en de uitzending van die programma’s.

Deze uitzondering wordt dan ook verantwoord omwille van “cultureel en maatschappelijke relevante aspecten”.  

Het is echter perfect mogelijk om “cultureel en maatschappelijke apsecten” te integreren in een overheidsopdracht. Reeds vele tientallen jaren kent de wetgeving overheidsopdrachten flexibiele aanbestedingsformules waarbij de kwaliteit mee in de beoordeling wordt betrokken. Zo kan er een beroep gedaan worden op de mededingingsprocedure met voorafgaande bekendmaking waarbij kwalitatieve gunningscriteria worden uitgewerkt die rekening houden met deze culturele en maatschappelijke aspecten. Daarnaast maken raamovereenkomsten het mogelijk om overeenkomsten op langere termijn af te sluiten. Tevens zouden periodiek ook overheidsopdrachten kunnen worden georganiseerd waarbij productiehuizen programmavoorstellen kunnen formuleren. 

In elk geval moet de VRT ook bij de overeeenkomsten met de productiehuizen de algemene gunningsbeginselen respecteren die steeds gelden zelfs indien de wetgeving overheidsopdrachten niet van toepassing is. Deze algemene gunningsbeginselen worden afgeleid uit de basisbeginselen van het EU-verdrag en het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en houden in dat de VRT alle opdrachten voldoende kenbaar moet maken én een faire competitie moet organiseren tussen de marktpartijen waarbij het transparantiebeginsel wordt nageleefd. Er kan dus nooit zomaar een exclusiviteitsovereenkomst met een bepaald productiehuis worden afgesloten.

Het is echter vanuit het beginsel van de transparantie veel beter om de VRT ook voor kant en klare programma’s te onderwerpen aan de wetgeving over de overheidsopdrachten. Niets belet de Vlaamse Overheid om strenger te zijn dan de Europese wetgeving. Bovendien kan de toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten zo georganiseerd worden dat er geen concuirrentieel nadeel onstaat doch waarbij onevenwichtige contracten vermeden worden. De VRT ontvangt jaarlijks ongeveer 275 milhoen euro aan belastingsgeld. Transparantie is dan ook noodzakelijk.

Casino-project Middelkerke voorgesteld

Het winnende project van het Bouwteam Nautilus (ontwerpers: ZJA, OZ, Delva en aannemers Democo en Furnibo) werd gekozen uit vier inschrijvingen. De investeringwaarde van het project bedraagt 41.000.000 euro (excl. BTW) met inbegrip van de heraanleg van het Epernayplein. Het casinogebouw bevat naast de speelruimte ook een evenementenzaal, restaurant/brasserie en een hotel. Het betreft een sterk landschappelijk project waarbij het grootste gedeelte van het gebouw zich onder de verhoogde zeedijk bevindt. Op die manier wordt het voorliggende plein, het nieuwe gebouw en de zeedijk ruimtelijk tot één geheel geïntegreerd. Het hotel in de vorm van een bolder vormt de landmark op het geheel.  

De doorlooptijd was bijzonder strak:

17 juni 2019: start selectiefase
4 oktober 2019 : voorstelling van de 7 inschrijvers én hun referenties
12 november 2019 : selectie van 4 inschrijvers
30 januari 2020 : uitnodiging tot indiening van de offertes
1 juli 2020 : 4 weerhouden inschrijvers dienen de offerte in
10 juli 2020 : mondelinge toelichting offertes
9 september 2020 : gunning

Ons kantoor is bijzonder fier dat we hieraan mochten meewerken.

De foto’s zijn afgekomstig van de website van Zwarts en Jansma.

Prijsonderzoek wel degelijk steeds verplicht !

1.  Twee vorderingen tot schorsing

In de zaak van 20 augustus 2020 tegen een beslissing van het Autonoom Gemeentebedrijf Stadsontwikkeling Bilzen een overheidsopdracht voor een telescopische tribune te gunnen aan een andere partij, vorderde een inschrijver voor de Raad van State de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van deze beslissing.

De verzoekende partij werpt op dat de verwerende partij beide inschrijvers had moeten om verantwoording vragen wegens het grote prijsverschil in het criterium onderhoudscontract en dat er geen motieven worden gegeven voor dit nalaten. De verzoekende partij werpt op dat de verwerende partij onzorgvuldig heeft gehandeld bij het regelmatigheidsonderzoek van beide offertes.

De Raad van State adviseert de schorsing, stellende dat “in het administratief dossier niet het minste spoor terug te vinden [is] naar enig prijsonderzoek, naar enige verklaring voor het substantieel prijsverschil of naar de beweegredenen om de opgegeven prijzen dit onderzoek te laten doorstaan. … Uit de voorgaanden volgt dat, voor zover al een prijsonderzoek zou zijn gebeurd, de draagwijdte ervan alleszins niet wordt geschraagd door deugdelijke motieven.”

In de zaak van 28 augustus 2020 gaat het om de toewijzing van een schoonmaakcontract. Een inschrijver op deze opdracht vordert bij de Raad van State de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de beslissing van de FOD Mobiliteit en Vervoer. De verzoekende partij beweert dat de offerte van de gekozen inschrijver abnormaal lage prijzen bevat. De verzoekende partij stelt dat de verwerende partij de motiverings- en zorgvuldigheidsplicht schendt doordat ze geen prijsonderzoek heeft gevoerd. De Raad van State adviseert de schorsing omdat “het dossier er niet van doet blijken dat de verwerendepartij voorafgaand aan het nemen van de gunningsbeslissing een onderzoek heeft verricht van de prijzen”.

 

2.  Het onderzoek van de prijzen in de offerte

Wanneer een overheidsinstantie in het kader van de uitschrijving van een overheidsopdracht offertes ontvangt, dient deze overheid over te gaan tot een onderzoek van de regelmatigheid van de offertes (art. 83 Wet overheidsopdrachten 2016). Een offerte moet immers voldoen aan de vereisten van de opdracht en het overheidsopdrachtenrecht. De aanbestedende overheid moet hierbij ook een prijzen- of kostenonderzoek uitvoeren op de ingediende offertes (art. 84 Wet overheidsopdrachten 2016 en art. 35 KB plaatsing 2017). De overheid is gehouden om te onderzoeken hoe men in de offerte tot bepaalde prijzen komt en of ze niet abnormaal hoog of laag zijn. Het is aangewezen, in het licht van bovenstaande rechtspraak van de Raad van State, dat een aanbestedende overheid in haar administratief dossier ook voldoende laat blijken dit te hebben gedaan en hoe.

Prijs van 0 euro geen reden om offerte zonder meer af te wijzen ! prijsonderzoek vereist.

De vragen van de Sloveense  verwijzingsrechter luidden als volgt:

1. Is er sprake van een ‚overeenkomst onder bezwarende titel’ als bestanddeel van een overheidsopdracht in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24, in het geval waarin de aanbestedende dienst geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren, maar de ondernemer middels de uitvoering van de opdracht toegang tot een nieuwe markt en referenties verwerft?

2.  Kan of moet artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 aldus worden uitgelegd dat dit een rechtsgrondslag vormt voor afwijzing van een offerte met een prijs van [nul euro]?”

Het vermelde art. 2, eerste lid, vijfde punt van de Richtlijn 2014/24 definieert overheidsopdrachten als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.

Het Hof vermeldt deze definitie in zijn arrest, maar poneert dat deze bepaling uit de richtlijn in samenhang met andere artikelen de toepasselijkheid van de richtlijn bepaalt, namelijk voor overheidsopdrachten met een geraamde waarde boven een bepaalde drempel, en niet de rechtsgrondslag kan vormen voor het weren van een offerte van nul euro. Er moet echter, aldus het Hof, gekeken worden naar artikel 69 van richtlijn 2014/24. Dit artikel luidt bij lid 1:

De aanbestedende dienst verplicht ondernemers ertoe de in de inschrijving voorgestelde prijs of kosten nader toe te lichten wanneer de inschrijving in verhouding tot de werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt te zijn.

Het hof zegt dat “een inschrijving niet automatisch kan worden afgewezen op de enkele grond dat de voorgestelde prijs nul euro bedraagt.” Hierbij verwijst het Hof naar de logica achter artikel 69.

Een prijsonderzoek is dus steeds nodig. Artikel 36 van het KB Plaatsing legt deze verplichting reeds op in het Belgich recht.

 

Foto : bron Hof van Justitie

Nieuwe Wielerpiste in Heusden-Zolder voorgesteld

De nieuwe wielerpiste wordt de tweede overdekte wielerpiste in Vlaanderen (naast Eddy Merckx in Gent) die UCI gehomoleerd is voor wedstrijden. Het betreft een samenwerking tussen Sport Vlaanderen, het circuit Heudsen-Zolder, de gemeente Heusden-Zolder en de Provincie Limburg (Limburg sterk merk). Al deze partners zijn verenigd in de VZW Sportcomplex Vlaanderen/Heusden-Zolder.

De opdracht is toegewezen aan het team “Wielerdroom” bestaande uit :  Avapartners en DBV-architecten als ontwerpers, Vanhout en Houben als aannemers, Sweco als studiebureau en Velotrack international als pistebouwer.

De initiatiefnemer voor dit project betreft voormalig geletrui-drager Marc Wauters.