I.          Inleiding

1.         Wanneer een aanbesteder in het kader van de organisatie van een overheidsopdracht offertes ontvangt, dient deze aanbesteder over te gaan tot een onderzoek van de regelmatigheid van de offertes (art. 83 Wet overheidsopdrachten 2016). Een offerte moet immers voldoen aan de vereisten van de opdracht en het overheidsopdrachtenrecht. De aanbesteder moet hierbij ook een prijzen- of kostenonderzoek uitvoeren op de ingediende offertes (art. 84 Wet overheidsopdrachten 2016). Artikel 84 geeft aan dat de overheid de inschrijvers kan verzoeken “alle nodige inlichtingen te verstrekken” om dit onderzoek mogelijk te maken.  De aanbesteder is dus gehouden om te onderzoeken hoe men in de offerte tot bepaalde prijzen of kosten komt.

De reden voor deze wettelijke verplichting tot prijsonderzoek bestaat er in dat het betalen van abnormale prijzen door een aanbesteder niet strookt met het algemeen belang.[1] Globale prijzen die abnormaal hoog zijn kunnen te verklaren zijn door een marksituatie met weinig concurrentie. Globale prijzen met abnormaal laag karakter kunnen verschillende oorzaken hebben zoals een inschattingsfout bij de inschrijver, een bewuste hantering van dumpingprijzen of een absolute wil om de opdracht binnen te halen.  Een voorbeeld van oorzaak voor het gebruik van abnormaal lage eenheidsprijzen, is de speculatie over de werkelijke hoeveelheden. [2]

2.         De notie abnormaal lage prijzen is ook gekend in het Europese recht. Met betrekking tot de abnormaal lage prijzen of kosten stelt artikel 69, lid 1 EU-Richtlijn 2014/24 dat de aanbestedende dienst ondernemers ertoe verplicht de in de inschrijving voorgestelde prijs of kosten nader toe te lichten wanneer de inschrijving in verhouding tot de werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt te zijn.

II.         Artikel 36 en 37 KB plaatsing 2017

3.         Het prijsonderzoek wordt in het KB Plaatsing nader geregeld in de artikelen  36 en 37 én heeft betrekking zowel op abnormaal hoge als abnormale lage prijzen. Het prijsonderzoek heeft betrekking zowel op de totaalprijzen als op de eenheidsprijzen.

Het onderzoek van de abnormaal lage of hoge prijzen vindt plaats in het kader van het regelmatigheidsonderzoek; dus voorafgaandelijk aan de gunning. Wanneer een aanbestedingsprocedure met een component onderhandelen[3] wordt aangewend, kan de aanbesteder de bevraging reeds in een vroeg stadium van de procedure uitvoeren, dan wel wachten op de laatst ingediende offertes (art. 36, §1).

Indien een aanbestedende overheid een abnormaal hoge of lage eenheidsprijs vaststelt, moet hij de inschrijver verzoeken om deze prijs te verantwoorden.  Deze laatste dient de nodige schriftelijke verantwoording te voorzien binnen een termijn van 12 dagen[4] of langer indien expliciet vermeld in de uitnodiging.  De verantwoording kan verband houden met onder meer :

  1° de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

2° de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten;

3° de originaliteit van de door de inschrijver aangeboden werken, producten of diensten;

4° de eventuele ontvangst van rechtmatig toegekende overheidssteun door de inschrijver.

De aanbestedende overheid beschikt over een grote mate van beleidsvrijheid bij de beoordeling van de prijsverantwoording. De verhaalsinstantie zal enkel kunnen nagaan of de betrokken motieven van dat onderzoek naar behoren zijn bewezen en of de beoordeling van het bestuur de perken van de redelijkheid en de zorgvuldigheid niet te buiten is gegaan[5]. Het is echter vaststaande rechtspraak dat standaardantwoorden van de inschrijvers niet kunnen aanvaard worden.

De aanbesteder is niet gehouden verantwoording te vragen voor prijzen voor verwaarloosbare posten (art.36, §2). Dit artikel biedt echter geen vrijgeleide aan de verwerende partij om geen prijsonderzoek te voeren[6]. Bovendien moet zorgvuldig onderzocht worden dat het verwaarloosbaar karakter geen abnormale prijs kan camoufleren. Er zal in de feiten moeten worden aangeduid dat deze post bij elk van de inschrijvers verwaarloosbaar is. Brengt een prijsonderzoek geen klaarheid over de aanwezigheid van abnormale prijzen in de offerte, dient de offerte als onregelmatig beschouwd en door de aanbesteder geweerd. (art.36, §3).

4.         Voor bepaalde gevallen bepaalt het KB Plaatsing een vermoeden van abnormaal offertebedrag (§4). In deze gevallen is de aanbesteder verplicht een prijs-en kostenonderzoek te voeren. De regeling vormt een uitbreiding van de oude 15%-regel.

Het gaat thans om volgende gevallen:

– een opdracht voor werken of een opdracht voor diensten in een fraudegevoelige sector,

– waarbij de prijs het enige gunningscriterium is (of meer dan 50% uitmaakt)

– en voor zover minstens vier offertes in aanmerking genomen werden.

 In deze gevallen dient elke offerte waarvan het totale offertebedrag 15% of meer onder het gemiddelde bedrag van de door de inschrijvers ingediende offertes ligt, aan een prijs-en kostenonderzoek onderworpen. Een hogere drempel dan 15% kan bij opdrachten waar de prijs niet het enige criterium is. Dit dient opgenomen in de opdrachtdocumenten door de aanbesteder.

In het Verslag aan de Koning gevoegd bij het KB Plaatsing 2017 is opgenomen dat de uitbreiding van bestaande regel bij overheidsopdrachten voor werken naar overheidsopdrachten voor diensten in fraudegevoelige sectoren kadert in de strijd tegen sociale dumping.[7]

5.         In bepaalde gevallen is bij abnormale prijzen ook een meldingsplicht voorzien. Bij wering van een offerte op basis van een abnormale prijs of kost, dient de auditeur-generaal van de Belgische Mededingingsautoriteit ingelicht. Parallelle meldingsplichten zijn voorzien aan de Sociale inlichtingen- en opsporingsdienst (lage prijzen en niet naleving van federaal arbeidsrecht of sociaal recht), aan de Europese Commissie (lage prijzen en bepaalde overheidssteun) en aan de Commissie voor de erkenning van aannemers (lage prijzen of kosten en opdracht voor werken) (§5).

Artikel 36, §6 bevat een toepasselijkheidsbepaling voor bepaalde opdrachten onder bepaalde drempels[8]

Artikel 37 van genoemd KB stelt dat de aanbesteder alle verificaties van de boekhoudkundige stukken en alle onderzoeken ter plaatse kan uitvoeren. Hiervan wordt in de praktijk weinig gebruik gemaakt.

III.        Recente toepassingen in de rechtspraak (2020-2021)

6.         Uit recente rechtspraak over het thema blijkt dat aanbesteders niet altijd een prijsonderzoek voeren of minstens hun prijsonderzoek niet afdoende toelichten in de motivering van een beslissing. Indien hierover vroeger nog enige onduidelijkheid bestond, is de regel nu wel heel duidelijk. Een prijsonderzoek is bij elke overheidsopdracht verplicht.

Bij arrest nr. 248.160  (Autonoom Gemeentebedrijf Stadsontwikkeling Bilzen) dd. 20 augustus 2020 achtte de Raad een schorsing van de gunningsbeslissing passend, stellende dat “in het administratief dossier niet het minste spoor terug te vinden is naar enig prijsonderzoek, naar enige verklaring voor het substantieel prijsverschil of naar de beweegredenen om de opgegeven prijzen dit onderzoek te laten doorstaan. … Uit de voorgaanden volgt dat, voor zover al een prijsonderzoek zou zijn gebeurd, de draagwijdte ervan alleszins niet wordt geschraagd door deugdelijke motieven.” De Raad kwam kort nadien tot een gelijkaardig besluit in haar arrest 248.183 (FOD Mobiliteit en vervoer) dd. 28 augustus 2020.

Bij arrest nr. 249.703 (Taxi Hendriks t./vlaams gewest) dd. 2 februari 2021 zien we dat de Raad de lijn doorzet. In deze zaak zou er lopende de procedure een prijsonderzoek zijn gebeurd en zouden er door de aanbestedende overheid prijsverantwoordingen zijn gevraagd en ontvangen. Echter het gunningsverslag noch de beslissing bevat informatie die van aard is om toe te laten aan de overige inschrijvers om de beoordeling van de prijzen naar waarde te schatten. De Raad oordeelt dat deze handelswijze niet naar recht te verantwoorden is, ook niet op basis van artikel 10 van de wet van 17 juni 2013 (niet openbaar maken en commerciële belangen). De Raad besluit tot de schorsing van de bestreden beslissing.

7.         Bij arrest C-367/19- Taks-Fin-Lex t./ Ministrstvo za notranje zadeve, dd. 10 september 2020 onderstreepte het Hof van Justitie de verplichting tot prijsonderzoek, ook bij een offerte met nul-prijs. Een nul-prijs in een offerte ontslaat een aanbestedende overheid niet van deze verplichting en is op zich geen grond om een offerte te weren, aldus het Hof.

IV.        Besluit

8.         Zoals reeds vermeld in dit artikel, is een aanbesteder steeds gehouden om te onderzoeken hoe men in de offerte tot bepaalde prijzen komt en of ze niet abnormaal hoog of laag zijn. Het is aangewezen, in het licht van recente rechtspraak, dat een aanbesteder in haar administratief dossier voldoende laat blijken dit te hebben gedaan en hoe. ‘Absurde’ prijzen in een offerte ontslaan een aanbesteder overigens niet van de verplichting tot prijsonderzoek. Lezers van het gunningsverslag of de gunningsbeslissingen dienen hierin de degelijkheid van het prijsonderzoek te kunnen nagaan. Ook de bescherming van commerciële belangen kan niet ingeroepen worden om een onmogelijkheid tot beoordeling te rechtvaardigen. Als de aanbesteder een prijsonderzoek doet en de inschrijver inlichtingen verschaft, heeft de aanbesteder evenwel een ruime appreciatiebevoegdheid mits zorgvuldig gemotiveerd.