I .REGELING VAN VOORSCHOTTEN

1.  Sinds 1 januari 2024 moeten aanbesteders in bepaalde gevallen verplicht een voorschot betalen aan de opdrachtnemer. Dit werd verankerd in de wet van 22 december 2023 tot wijziging van de regelgeving inzake overheidsopdrachten teneinde de toegang van KMO’s tot die opdrachten te bevorderen. Deze wet kadert zich in de wens van de Europese regelgever om KMO’s te ondersteunen. Er rezen verschillende vragen bij deze regeling. Dit leidde tot een recent advies van de Commissie voor de Overheidsopdrachten waarin enkele aspecten van deze regeling worden geduid. Alvorens dit advies te bespreken, herhalen we de hoofdlijnen van de voorschotregeling.

2  Er moet een voorschot toegekend worden in twee gevallen:

• Ten eerste wanneer de aanbesteder gebruik maakt onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking;
• Bij toepassing van een andere plaatsingswijze indien uiteindelijke opdrachtnemer een KMO is. De betaling van een voorschot moet KMO’s in staat stellen hun liquiditeiten te vergroten.

Het voorschot moet wel gevraagd worden door de weerhouden inschrijver. Het betreft geen automatisme.

Bij raamovereenkomsten moet een onderscheid worden gemaakt tussen de totaliteit van de raamovereenkomst waarvoor geen voorschot betaald moet worden én de specifieke opdracht voortvloeiend uit deze raamovereenkomst waarvoor wel een voorschot betaald moet worden.

3  De hoogte van het voorschot hangt enerzijds af van de referentiewaarde én anderzijds van het percentage.

Indien de overheidsopdracht een looptijd heeft van 12 maanden of minder dan betreft het referentie bedrag de waarde van de opdracht. Indien de duurtijd langer is dan 12 maanden dan wordt de het oorspronkelijke opdrachtbedrag vermenigvuldigd  met 12 en vervolgens gedeeld door het aantal maanden looptijd.

Het percentage in geval van onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking bedraagt 15%.

Het percentage voor KMO’s hangt af van de aard van de KMO. Micro-ondernemingen  (met minder dan tien personen en een jaaromzet van maximaal twee miljoen euro) kunnen principieel aanspraak maken op een voorschot van 20 %, terwijl voor kleine (met minder dan vijftig personen en een jaaromzet van maximaal tien miljoen euro) en middelgrote ondernemingen (met minder dan tweehonderdvijftig personen en een jaaromzet van maximaal vijftig miljoen euro of een jaarlijks balanstotaal van maximaal drieënveertig miljoen) een percentage geldt van 10 % en 5 % respectievelijk.

De opdrachtdocumenten kunnen steeds een hoger percentage vastleggen dat evenwel niet hoger mag zijn dan 20 % én 225.000 EUR. In een aantal specifieke gevallen kunnen de aanbesteders afwijken van het maximumpercentage van 20 % en geldt evenmin een absoluut plafond. Deze gevallen komen overeen met diegene die reeds voorzien zijn in artikel 67 KB Uitvoering. Het gaat o.a. om opdrachten die zeer belangrijke voorafgaande investeringen vergen

4. Er bestaan een vijftal uitzondering waarbij er geen voorschot moet worden betaald. Dit is het geval bij onder meer  opdrachten die zowel betrekking hebben op het financieren als op het uitvoeren van werken en eventuele diensten (bijv. DBFM-opdrachten); evenmin voor opdrachten waarvan de uitvoeringstermijn korter is dan twee maanden én voor overheidsopdrachten voor periodiek verbruik (zie verder).

5. De voorschotten worden verrekend met het eindbedrag indien er geen tussentijdse betalingen geschieden.

Indien er tijdens de uitvoering betalingen worden verricht bvb. betalingen op grond van vorderingsstaten dan bepalen de opdrachtdocumenten de wijze van verrekening. Bij gebrek hiervan geldt de volgende regeling. De eerste helft van het voorschot wordt verrekend op de verschuldigde sommen wanneer de waarde van de uitgevoerde prestaties minstens overeenkomt met 30 % van het oorspronkelijke opdrachtbedrag. De tweede helft van het voorschot wordt vervolgens verrekend wanneer de uitgevoerde prestaties minstens overeenkomen met 60 % van het oorspronkelijke opdrachtbedrag.

II. ADVIES VAN DE COMMISSIE VOOR OVERHEIDSOPDRACHTEN

6.  De Commissie geeft 8 interpretaties in haar recente advies bij de voorschotregeling.

7.  In een eerste interpretatie wordt verduidelijkt op welke aanbesteders de voorschottenregeling van toepassing is meer bepaald met betrekking tot deze aanbesteders die aan de twee in artikel 12/1, 3^e lid van de Overheidsopdrachtenwet voorgeschreven cumulatieve voorwaarden voldoen zijnde: hoofdzakelijk gefinancierd worden door één of meerdere aanbestedende overheden én onder toezicht staan van deze overheid. Hiervoor wordt verwezen naar de rechtspraak van  Hof van Justitie.

8.  In een tweede interpretatie stelt de Commissie dat Indien een raamovereenkomst geplaatst wordt door middel van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking er steeds een voorschot moet bepaald worden. Het speelt dus geen rol of de ondernemer een KMO betreft.

9.  In een derde interpretatie bevestigt de Commissie dat een (voorschot)factuur volstaat als schriftelijk aanvraag voor het bekomen van een voorschot.

10.  In een vierde interpretatie diende de Commissie zich te buigen over de betalingstermijn inzake voorschotten. Deze is niet bepaald in het KB Uitvoering. De Commissie wijst er op dat de betalingsregels vervat in de artikelen 95, 127 en 160 van het KB Uitvoering niet gelden in het kader van de betaling van een voorschot krachtens de artikelen 12/1 tot 12/8 van de Overheidsopdrachtenwet. Er geldt een betalingstermijn van 30 kalenderdagen overeenkomstig artikel 4, § 2, tweede lid, van de wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties tenzij er een langere betalingstermijn zou zijn overeengekomen  (voor zover dit objectief gerechtvaardigd zou zijn door de bijzondere aard of door bepaalde elementen van de overeenkomst). Deze wet zal ook van toepassing zijn om eventuele verwijlintresten te bepalen.

11.  De vijfde interpretatie betreft de betaling van voorschotten aan een combinatie van ondernemers die uit KMO’s bestaat. Hiervoor wordt aanbevolen om het aantal werknemers én de omzetten per KMO samen te tellen om het percentage te bepalen.

12.  Voor de controle van het kmo-statuut wordt in de zesde interpretatie geadviseerd om deze controle uit te voeren nadat de opdracht is gesloten en ten laatste wanneer het verzoek om een voorschot werd ingediend.

13.  Voor de uitzondering met betrekking tot de overheidsopdrachten met een uitvoeringstermijn die korter is dan twee maanden moet de oorspronkelijke looptijd van de opdracht in aanmerking worden genomen en niet de verlengingen. Dit staat te lezen in de zevende interpretatie.

14.  De laatste interpretatie heeft betrekking op de uitzondering voor het verstrekken van voorschotten bepaald in artikel 12/1  4° van de Overheidsopdrachtenwet voor  overheidsopdrachten waarbij betaald wordt op basis van een periodiek verbruik. Opdrachten waarbij er wordt betaald op basis van een periodiek verbruik, kunnen worden omschreven als overheidsopdrachten waarbij op regelmatige en terugkerende basis prestaties worden verricht volgens een vooraf vastgesteld schema en waarbij de betaling gebaseerd is op het effectieve verbruik of de effectief uitgevoerde prestaties gedurende een bepaalde referentieperiode. Er is een duidelijk onderscheid met raamovereenkomsten waarvoor wel voorschotten moeten worden toegekend. Bij raamovereenkomsten ligt de frequentie niet vanaf het begin in de opdrachtdocumenten vast. Uiteraard kunnen er ook raamovereenkomsten bestaan die voorzien in een periodiek gebruik.