De invloed van het nieuwe Boek 5 Verbintenissen van het Burgerlijk Wetboek op de overheidsopdrachtenpraktijk : éénzijdige buitengerechtelijke ontbinding én precontractuele aansprakelijkheid
Op 1 juli 2022 verschenen in het Belgisch Staatsblad de wetten van 28 april 2022 houdende boek 1 “Algemene bepalingen” en boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek. De bepalingen van het nieuwe Belgische verbintenissenrecht traden in werking op 1 januari 2023. In deze bijdrage onderzoeken we op hoofdlijnen welke invloed het nieuwe boek 5 zal hebben op de overheidsopdrachtenpraktijk. De invloed zal naar ons oordeel eerder beperkt zijn. Het overheidsopdrachtenrecht betreft immers een lex specialis. Daarenboven voert het boek 5 weinig nieuwigheden is. Op twee domeinen verwachten we echter wel gevolgen zijnde bij de mogelijkheid tot éénzijdige buitengerechtelijke ontbinding én de verruimde precontractuele aansprakelijkheid.
Algemeen
De invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek veroorzaakt geenszins een grote juridische schokgolf. Het betreft een codificatie van de gangbare rechtspraak en rechtsleer. De artikelen worden bovendien een goed leesbare taal uitgeschreven. Deze aanpak dient toegejuicht te worden. Op die manier wordt de rechtszekerheid vergroot.
Een overheidsopdracht betreft in de eerste plaats ook een verbintenis. Artikel 2, 17° van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten (hierna “Overheidsopdrachtenwet”) definieert immers een overheidsopdracht als een overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbesteders en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten. De algemene bepalingen van het nieuwe boek 5 zullen dan ook van toepassing zijn op een overheidsopdracht als lex generalis voor zover het overheidsopdrachtenrecht als lex specialis hiervan niet afwijkt.
Eenzijdige buitengerechtelijke ontbinding
Het oude burgerlijk wetboek kende in het algemeen verbintenisrecht niet de mogelijkheid tot éénzijdige buitengerechtelijke ontbinding in geval van een ernstige contractuele wanprestatie van de andere contractspartij. Er bestond enkel de gerechtelijke ontbinding zoals bepaald in artikel 1184 Oud B.W. Een voorafgaandelijke tussenkomst van de rechter was derhalve noodzakelijk. Niettemin aanvaardde de meerderheid van de rechtspraak en rechtsleer wel de mogelijkheid voor een schuldeiser om bij ernstige wanprestatie van zijn schuldenaar de overeenkomst éénzijdig buitengerechtelijk te ontbinden (zie o.m. Cass. 16 februari 2009 – C.08.0043.N). Bovendien maakte de éénzijdige buitengerechtelijke ontbinding vaak deel uit van de contractvoorwaarden tussen partijen. Niettemin oordeelden sommige rechters nog steeds dat het verbintenissenrecht de éénzijdige buitengerechtelijke ontbinding niet kende.
Er dienden vier voorwaarden vervuld te zijn om toepassing te mogen van de éénzijdige buitengerechtelijke ontbinding : (1) het moet gaan om een wederkerige overeenkomst; (2) de contractuele wanprestatie moet voldoende ernstig zijn waardoor de ontbinding gerechtvaardigd is (3) de contractspartij die zich op de éénzijdige gerechtelijke ontbinding wenst te beroepen, moet de tegenpartij hiervan voorafgaandelijk verwittigen op een ondubbelzinnige en gemotiveerde wijze (4) er dient voorafgaandelijk een ingebrekestelling verstuurd te zijn waarbij aan de wederpartij een laatste redelijke termijn wordt toegekend om tot uitvoering over te gaan. Uiteraard zal een rechter a posteriori steeds kunnen controleren of deze vier voorwaarden vervuld zijn. De ontbindende partij begaat een fout wanneer de wanprestatie van de wederpartij niet van die aard was dat een gerechtelijke ontbinding kan gerechtvaardigd worden of wanneer de tegenpartij niet in gebreke werd gesteld én een ingebrekestelling nog een nuttig gevolg zou kunnen hebben (zie Cass. 16 februari 2009 – C.08.0043.N).
Het Overheidsopdrachtenrecht daarentegen kent de éénzijdige verbreking wel als een maatregel van ambtswege. De maatregelen van ambtswege staan vermeld in artikel 47, §2 van het KB Uitvoering. Deze betreffen naast de éénzijdige verbreking ook de uitvoering in eigen beheer én het het sluiten van één of meerdere opdrachten voor rekening met één of meerdere derden voor het geheel of een deel van de nog uit te voeren opdracht. Alvorens een maatregel van ambtswege te kunnen toepassen, dient de opdrachtnemer van de intentie in kennis gesteld te worden door middel van een proces-verbaal van vaststelling. Vervolgens beschikt de opdrachtnemer over een repliektermijn van 15 dagen aan de aanbesteder. Indien deze laatste beslist tot een maatregel van ambtswege dient de opdrachtnemer onmiddellijk de opdracht te beëindigen. Uiteraard kan de opdrachtnemer de beslissing wel aanvechten bij de gewone rechter. Deze zal a posteriori controleren of voldaan is aan de voorwaarden. Hierbij zal de rechter zoals bij de éénzijdige buitengerechtelijke ontbinding ook dienen na te gaan of de wanprestatie voldoend ernstig was om een ambtshalve maatregel te bevelen.
Het nadeel van de éénzijdige verbreking als maatregel van ambtswege betrof het feit dat bij toepassing hiervan enkel de borgtocht kan afroepen worden als forfaitaire schadevergoeding. De schade van de aanbesteder is vaak hoger dan de klassieke 5% van de borgtocht. De aanbesteders behouden wel in dat geval de mogelijkheid om een gerechtelijke ontbinding te vragen op grond van artikel 1184 Oud B.W. met inbegrip van een schadevergoeding. Dit betrof de toepassing van de zogenaamde “tweewegenleer”. De keuze voor een ambtshalve maatregel sluit de gerechtelijke ontbinding uit of omgekeerd (Cass. 6 april 2001). Nadeel van de gerechtelijke ontbinding betrof de voorafgaandelijke tussenkomst van een rechter. In geval van de uitvoering van werken, is dat doorgaans niet mogelijk gelet op de lange doorlooptijd van deze procedure. Het nieuwe boek 5 lijkt hiervoor een oplossing te bieden.
Het artikel 5.83 somt de sancties op die een schuldeiser kan nemen tegen de niet-nakoming van de schuldenaar: 1° het recht op uitvoering in natura van de verbintenis; 2° het recht op herstel van zijn schade; 3° het recht op ontbinding van het contract; 4° het recht op prijsvermindering; 5° het recht om de uitvoering van zijn eigen verbintenis op te schorten. Met elkaar onverenigbare sancties kunnen niet worden gecumuleerd. De in werking stelling van de sancties bedoeld in het eerste lid, 1° tot 4°, moet worden voorafgegaan door een ingebrekestelling, overeenkomstig de artikelen 5.231 tot 5.233. Er zal doorgaans geen enkel beletsel bestaan om de recht op ontbinding van het contract te combineren met het recht op herstel van de schade.
Artikel 5.90 bepaalt dat het wederkerige contract kan worden ontbonden wanneer de niet-nakoming van de schuldenaar voldoende ernstig is of wanneer de partijen zijn overeengekomen dat die de ontbinding rechtvaardigt. In uitzonderlijke omstandigheden kan het contract ook worden ontbonden wanneer het duidelijk is dat de schuldenaar, na te zijn aangemaand om binnen een redelijke termijn voldoende waarborgen te bieden voor de goede uitvoering van zijn verbintenissen, zijn verbintenissen niet tijdig zal nakomen en dat de gevolgen van die niet-nakoming voldoende ernstig zijn voor de schuldeiser. De ontbinding vloeit voort uit een rechterlijke beslissing, uit de toepassing van een ontbindend beding of uit een kennisgeving van de schuldeiser aan de schuldenaar, overeenkomstig de artikelen 5.91 tot 5.94. Indien herstel wordt toegekend ter aanvulling van de ontbinding, strekt dat herstel ertoe de schuldeiser te plaatsen in de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien het contract was uitgevoerd. Dit artikel 5.90 bevat dan ook een wettelijke basis voor een éénzijdige buitenrechtelijke ontbinding door middel kan kennisgeving. Deze wettelijke basis bestond tot nu niet.
Artikel 5.93 regelt verder de ontbinding door kennisgeving en stelt dat de schuldeiser nadat hij nuttige maatregelen heeft genomen om de niet-nakoming van de schuldenaar vast te stellen, het contract, op eigen risico, ontbinden door middel van een schriftelijke kennisgeving aan de schuldenaar. Die vermeldt de tekortkomingen die hem worden verweten. Artikel 5.94 bepaalt dat de kennisgeving waarmee de schuldeiser het contract ontbindt onwerkzaam is indien niet voldaan is aan de vereisten van de ontbinding of indien de ontbinding abusief is.
Op basis van de artikelen 5.83, 5.90, 5.93 en 5.94 bestaat er nu een duidelijke wettelijke basis voor de éénzijdige buitengerechtelijke ontbinding. De 4 voorwaarden die hierboven vermeld werden en cumulatief moeten voldaan zijn, blijven onverminderd van toepassing onder de nieuwe wetsartikelen. Bovendien staat op grond van artikel 5.83 vast dat een éénzijdige buitenrechtelijke ontbinding kan gecombineerd worden met een schadevergoeding. Dit houdt een duidelijk voordeel in ten aanzien van de maatregel van ambtswege.
Een aanbesteder zal dan ook de overheidsopdracht kunnen éénzijdig buitengerechtelijk ontbinden in geval van een ernstige contractuele wanprestatie van de opdrachtnemer. Hiertoe dient de aanbesteder de volgende voorwaarden te voldoen:
Het valt dan ook te verwachten dat aanbesteders vlug de weg zullen vinden naar de éénzijdige buitengerechtelijke ontbinding door kennisgeving.
Precontractuele aansprakelijkheid
In Boek V van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek zijn een aantal bepalingen opgenomen die aan de precontractuele aansprakelijkheid een wettelijke basis verschaffen. In het verleden bestond hiervoor geen wettelijke basis en werd de precontractuele aansprakelijkheid afgeleid uit artikel 1382 Oud B.W.
Artikel 5.14 herhaalt het beginsel van de contractvrijheid én stelt hierbij dat buiten de gevallen die de wet bepaalt het iedereen vrij staat om al dan niet een contract te sluiten en om zijn medecontractant te kiezen, zonder de redenen van zijn keuze te moeten verantwoorden. De partijen zijn vrij om de inhoud van het contract te bepalen, voor zover dit voldoet aan de bij wet bepaalde geldigheidsvereisten. Dit artikel voegt derhalve een uitzondering in voor wettelijke bepalingen.
Artikel 5.15 bepaalt dat partijen vrij precontractuele onderhandelingen mogen aanvatten, voeren en afbreken maar moeten hierbij wel handelen in overeenstemming met de eisen van de goede trouw.
Artikel 5.16 regelt de informatieplichten en stelt dat de partijen elkaar tijdens de precontractuele onderhandelingen de informatie verstrekken die de wet, de goede trouw en de gebruiken, in het licht van de hoedanigheid van de partijen, hun redelijke verwachtingen en het voorwerp van het contract, hen opleggen te geven.
Artikel 5.17 regelt de eigenlijke precontractuele aansprakelijkheid. De partijen kunnen tijdens de precontractuele onderhandelingen jegens elkaar buitencontractuele aansprakelijkheid oplopen. Bij foutief afbreken van onderhandelingen houdt deze aansprakelijkheid in dat de benadeelde persoon teruggeplaatst wordt in de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien er niet zou zijn onderhandeld. Wanneer het rechtmatig vertrouwen is gewekt dat het contract zonder enige twijfel gesloten zou worden, kan deze aansprakelijkheid het herstel van het verlies van de verwachte netto-voordelen uit het niet gesloten contract inhouden. De schending van een informatieplicht kan niet enkel leiden tot de precontractuele aansprakelijkheid maar ook tot de nietigheid van het contract indien voldaan is aan de vereisten bepaald in artikel 5.33 (= dwaling, bedrog, …).
Dit laatste artikel betreft een breuk met het verleden omdat nu in de wet wordt bepaald dat niet enkel de kosten maar ook het netto-voordeel als schadevergoeding kan weerhouden worden. Wellicht zullen in de toekomst afgewezen inschrijvers zich eveneens op deze artikelen beroepen om een hogere schadevergoeding te kunnen bekomen dan de klassieke 10%.
Imprevisie – onvoorzienbare omstandigheden nu ook in het burgerlijk recht
We vermelden tot slot graag dat het nieuwe burgerlijk wetboek ook de imprevisieleer invoert. Dit betreft opnieuw een ware trendbreuk. Tot nu toe werd de imprevisieleer in het burgerlijk recht niet aanvaard. In geval van onvoorzienbare gewijzigde omstandigheden die de uitvoering van het contract zo buitensporig bezwaren dat de uitvoering ervan redelijkerwijze niet langer kan worden geëist van een partij, verleent artikel 5.74 BW thans aan deze partij het recht om aan de tegenpartij te vragen om het contract te heronderhandelen met het oog op de aanpassing of beëindiging ervan. De partijen moeten hun verbintenissen wel blijven nakomen in de loop van de heronderhandelingen. Er is dus geen sprake van de toepassing van enige niet-uitvoeringsexceptie.
De contractspartij die zich op de onvoorzienbare omstandigheden wil beroepen, moet het bewijs leveren dat aan 5 cumulatieve voorwaarden is voldaan:
1° een verandering van omstandigheden maakt de uitvoering van het contract buitensporig bezwarend, dermate dat de uitvoering ervan redelijkerwijze niet langer kan worden geëist;
2° die verandering onvoorzienbaar was bij de contractsluiting;
3° die verandering is ontoerekenbaar in de zin van artikel 5.225 aan de schuldenaar;
4° de schuldenaar dit risico niet voor zijn rekening heeft genomen;
5° de wet noch het contract die mogelijkheid uitsluiten.
Bij afwijzing of mislukking van de heronderhandelingen binnen een redelijke termijn, kan de rechter, op verzoek van één van de partijen, ofwel het contract aanpassen om het in overeenstemming te brengen met hetgeen de partijen redelijkerwijze zouden zijn overeengekomen op het tijdstip van de contractsluiting indien zij rekening hadden gehouden met de verandering van omstandigheden, ofwel het contract geheel of gedeeltelijk beëindigen op een datum die niet mag voorafgaan aan de verandering van omstandigheden en volgens de nadere regels die de rechter vaststelt. De vordering wordt ingesteld en behandeld zoals in kort geding.
Deze regeling is van suppletief recht. Het valt dus te verwachten dat deze toepassing massaal contractueel zal uitgesloten worden hoewel een dergelijke uitsluiting volgens de parlementaire voorbereiding ook rechtsmisbruik zou kunnen inhouden.
Voor het overheidsopdrachtenrecht zal deze bepaling echter geen betekenis hebben. Er bestaat immers een bijzondere regeling voor on voorzienbare omstandigheden zoals bepaald in artikel 38/9 KB Uitvoering.
Documenten
Gallerij
