In het arrest nr. 261.295 van 5 november 2024 oordeelt de Raad van State dat ‘Referenties’ als subgunningscriterium onwettig zijn en de gunningsprocedure in zijn geheel aantasten. Het is immers niet toegestaan dat een gunningscriterium peilt naar de geschiktheid van de inschrijver. Dit gebeurt via de selectiecriteria. Het voorwerp van de opdracht betrof een raamovereenkomst voor audiovisuele en decoratieve ondersteuning bij events. De Universiteit Hasselt betrof de aanbestder.

De gunningscriteria dienen om de intrinsieke waarde van de offertes in te schatten. De aanbestedende overheid heeft hierin ook geen onbeperkte keuzevrijheid. De gunningscriteria moeten bepalen welke offerte de economisch meest voordelige is en moeten betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht. Daarnaast moeten de gunningscriteria zo geformuleerd worden dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn ze op dezelfde wijze te interpreteren. Selectiecriteria dienen hiervan te worden onderscheiden, omdat de selectie van de kandidaten te maken heeft met de geschiktheid van de inschrijvers om de betreffende opdracht uit te voeren.

In casu ging het om het subgunningscriterium ‘Referenties’. De aanbestedende overheid vroeg een “lijst” met relevante referenties toe te voegen aan de offerte, waarmee gepeild wordt naar de ervaring van de inschrijvers, doch wordt er niet gevraagd deze referenties nader te specifiëren. Ook lijkt de overheid hiermee te peilen naar de referenties van de inschrijver zelf en niet naar de ervaring van het personeel dat bij de uitvoering van de opdracht betrokken zal zijn. Er wordt immers geen specifieke informatie gevraagd over het team of het persoon, de organisatie ervan of dergelijke meer.

Hierbij oordeelt de Raad dat het subgunningscriterium ‘Referenties’ niet te maken heeft met de intrinsieke waarde of kwaliteit van de offerte, maar wel met de geschiktheid van de inschrijver. Dit is echter niet toegestaan. De argumenten van de verwerende partij zijn ook niet voldoende om de Raad anders te laten oordelen. Het feit dat een derde gunningscriterium peilt naar de ervaring van de inschrijver wijst ook meer naar een geschiktheidsonderzoek. Voor zover aangehaald wordt dat het niveau en de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht afhankelijk is van de professionele waarden van de uitvoerder en de inzet van het personeel een rechtstreekse impact heeft op het economisch meest voordelige karakter van de offerte, oordeelt de Raad dat ook hier niet gepeild wordt naar de ervaring van het personeel dat betrokken zal zijn bij de opdracht.

Het Hof van Justitie oordeelde in 2015 wel dat de bekwaamheden en ervaring van het team doorslaggevend kunnen zijn op voorwaatde dat dit een intrinsiek kenmerk van de inschrijving betreft (HvJ 26 maart 2015, C-601/13, ECLI:EU:C:2015:204, Ambisig, punt 3).

De Raad van State oordeelt in casu dat de verwerende partij niet aannemelijk maakt dat het subgunningscriterium ‘Referenties’ de intrinsieke waarde van de offerte toetst. Hierdoor wordt niet aangetoond dat het subgunningscriterium als gunningscriterium beschouwd mag worden. De gehele gunningsprocedure is hierdoor aangetast en het staat niet langer vast dat de opdracht werd gegund aan de economisch meest voordele inschrijver. Het middel is bijgevolg ernstig.

De Raad van State schorst de tenuitvoerlegging van de beslissing bij uiterst dringende noodzakelijkheid.