Onder de oude overheidsopdrachtenwetten van 24 december 1993 én 15 juni 2016 was de praktijk gegroeid om bij een onderhandselingsprocedure met bekendmaking  te werken met een voorkeursbieder én de wachtkamer. Hierbij werd na de onderhandelingen een voorlopige rangschikking gemaakt. Vervolgens werd met de voorkeursbieder verder  genegotieerd. De andere kandidaten werden in de figuurlijke wachtkamer geplaatst en konden terugkeren indien de onderhandelingen met de voorkeursbieder niet sucesvol konden worden afgerond. De wachtkamer was een figuurlijke stok achter de deur ten voordele van de aanbesteders. De Raad van State aanvaardde deze praktijk. De Raad oordeelde dat de onderhandeliongsprocedure met bekendmaking een vormvrije procedure betrof die flexibel kon ingevuld worden voorzover aangetoond kon worden dat de mededinging effectief was georganiseerd met respect voor de gelijkheid der inschrijvers.

De nieuwe Overheidsopdrachtenwet heeft echter de mededingsprocedure met onderhandeling inhoudelijker wel beter beschreven dan de oude wetten.  De artikelen 38, §§5 tot 8 van de Overheidsopdrachtenwet bepalen het volgende:

§ 5. Met het oog op de verbetering van hun inhoud onderhandelt de aanbestedende overheid met de inschrijvers over de initiële offertes en over alle volgende offertes die door hen werden ingediend, met uitzondering van de definitieve offertes in de zin van paragraaf 8. De aanbestedende overheid kan de opdrachten desalniettemin gunnen op basis van de initiële offertes zonder onderhandeling, indien zij zich de mogelijkheid daartoe heeft voorbehouden in de aankondiging van een opdracht.
Over de minimumeisen en de gunningscriteria wordt niet onderhandeld.

§ 6. Tijdens de onderhandelingen verzekert de aanbestedende overheid de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Daartoe verstrekt zij geen discriminerende informatie die bepaalde inschrijvers kan bevoordelen ten opzichte van andere. Zij stelt alle inschrijvers wier offerte niet is afgewezen overeenkomstig paragraaf 7 schriftelijk in kennis van eventuele andere wijzigingen in de technische specificaties of andere opdrachtdocumenten dan die waarbij de minimumeisen worden vastgesteld. Na deze wijzigingen biedt de aanbestedende overheid de inschrijvers voldoende tijd om hun offertes, indien nodig, aan te passen en opnieuw in te dienen.
  Overeenkomstig artikel 13 maakt de aanbestedende overheid de vertrouwelijke inlichtingen die een aan de onderhandelingen deelnemende kandidaat of inschrijver heeft verstrekt, niet zonder diens schriftelijke toestemming aan de andere deelnemers bekend. Deze toestemming mag geen algemene strekking hebben, maar moet verwijzen naar de beoogde bekendmaking van specifieke inlichtingen.

  § 7. De mededingingsprocedure met onderhandeling kan in opeenvolgende fasen verlopen, zodat het aantal offertes waarover moet worden onderhandeld wordt beperkt door toepassing van de gunningscriteria uit de aankondiging van een opdracht of een ander opdrachtdocument. De aanbestedende overheid geeft in de aankondiging van een opdracht of een ander opdrachtdocument aan of zij van deze mogelijkheid gebruik zal maken.

§ 8. Indien de aanbestedende overheid voornemens is de onderhandelingen af te sluiten, stelt zij de resterende inschrijvers daarvan in kennis en stelt zij een gemeenschappelijke termijn vast voor de indiening van nieuwe of aangepaste offertes. De aanbestedende overheid controleert of de definitieve offertes voldoen aan de minimumeisen en overeenstemmen met artikel 66, § 1, beoordeelt de definitieve offertes aan de hand van de gunningscriteria en gunt de opdracht krachtens de artikelen 79 tot 84.
Indien de aanbestedende overheid zich in de aankondiging van een opdracht het recht heeft voorbehouden geen onderhandelingen te voeren, en zij van deze mogelijkheid gebruik maakt, geldt de initiële offerte bijgevolg als definitieve offerte.

In zijn boek Overheidsopdrachten in klassieke sectoren beschrijft Inspecteur-generaal van Financiën, Jan Vermander het verloop van de mededingdingsprocedure met onderhandeling als volgt (Brugge, Vandenbroele, 2022, p. 48, 5 tot 7):

“5. Tijdens de onderhandelingen moeten de inschrijvers gelijk behandeld worden. Dat heeft gevolgen voor de mededeling van informatie aan andere inschrijvers én voor de mededeling van eventuele tussentijdse wijzigingen van technische specificaties (die geen minimale eisen zijn).

6. De onderhandelingen hoeven niet noodzakelijk met alle inschrijvers gevoerd te worden. Er kan reeds een beperking doorgevoerd worden aan de hand van de gunningscriteria (bv. de 3 beste offertes). Deze gefaseerde benadering dient dan wel uitdrukkelijk in de aankondiging vermeld te worden.

7. Wanneer de aanbesteder van mening is dat de onderhandelingen voldoende ver gevorderd zijn om over te gaan naar de slotronde dient zij aan de resterende inschrijvers te vragen om hun definitieve offerte in te dienen (via e-tendering). Al deze inschrijvers beschikken hiervoor over dezelfde termijn zoals die wordt meegedeeld door de aanbesteder. Laattijdig ingediende offertes moeten worden geweerd. Tijdens deze laatste ronde dient men de bepalingen van artikel 79 tot 84 van de Wet na te leven (onder andere onderzoek van de regelmatigheid van de offerte bij procedures met onderhandeling).

Op basis van de tekst van artikel 38 §§5 tot 8 onstond al snel in de rechtsleer de vraag of de bestaande praktijk van de voorkeursbieder én wachtkamer nog wel mogelijk is. Deze vraag blijft tot nu toe niet definitief beslist. Ons kantoor is van oordeel dat deze techniek niet langer toegelaten is. Artikel 38, §5 bepaalt dat over de definitieve offerte niet kan onderhandeld worden. Artikel 38, §8 stelt dat de keuze moet gemaakt worden op basis van de definitieve offerte en dat hierop de gunning moet volgen. Een voorkeursbieder én een wachtkamer staan haaks op deze bepalingen. Wij opteren voor een gunning onmiddelijk na de beoordeling van de definitieve offertes én zonder verdere onderhandelingen met de winnaar. Eventueel kunnen de contractuele afspraken tussen de aanbesteder én de weerhouden inschrijver na de gunning én voor de sluiting nog verfijnd worden voor zover uiteraard hier geen wezenlijke wijziging wordt doorgevoerd.

In het arrest nr. 255.614 van 18 januari 2024 oordeelde de Raad van State dat de vraag of er nog een voorkeursbieder kan aangeduid worden, niet past binnen de context van een UDN-procedure:

De principiële vraag of de aanbestedende overheid (voor opdrachten in de klassieke sectoren) onder de wet overheidsopdrachten 2016 zich in het bestek nog de mogelijkheid mag voorbehouden om, na vergelijking en rangschikking van de eerste offertes, een zogenaamde “voorkeurbieder” te kiezen en de andere inschrijvers in de “wachtkamer” te plaatsen, blijkt te complex te zijn om in het kader van deze procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid te worden uitgeklaard. Die vraag kan te dezen worden opengelaten.

De Raad van State gaat niettemin tot schorsing over omdat hij van oordeel is dat tijdens de onderhandelingen de gelijkheid van de inschrijvers en de mededinging is geschonden doordat enkel de weerhouden inschrijver zijn offerte had kunnen verbeteren:

De verzoekende partijen maken bijgevolg op het eerste gezicht aannemelijk dat de verwerende partij, nu zij aan de tussenkomende partijen op de hiervoor beschreven wijze de kans heeft geboden hun eerste offerte te verbeteren
tijdens onderhandelingen, zij deze kans ook aan de verzoekende partijen had moeten bieden.

Wordt vervolgd.