Het arrest heeft betrekking op een overheidsopdracht van Fluvius voor de levering en plaatsing van digitale elektriciteits- en gasmeters. De gunningswijze betrof de mededingingsprocedure met onderhandelingen. In het tweede middel stelde de verzoekende partij dat de duurtijd van de raamovereenkomst, zijnde 25 of 28 jaar, onwettig was omdat in de speciale sectoren de raamovereenkomst slechts een duurtijd mag hebben van 8 jaar behoudens in gemotiveerde uitzonderingsgevallen. Deze bijzondere motivering zou ontbreken waardoor de markt zou worden afgeschermd.

De Raad wijst dit middel als onontvankelijk af met de volgende redenering: “

Verzoekster beoogt de opdracht zelf in de wacht te kunnen slepen en uit te voeren. Daarmee spoort ook dat zij thans de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid vordert van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing, zelfs nog zonder dat zij een beroep tot nietigverklaring heeft ingesteld.

Dat oogmerk is volstrekt onbereikbaar bij een toewijzing van de vordering op grond van dit middelonderdeel, wat immers zou nopen tot een fundamenteel herschrijven van het bijzonder bestek en dus zou noodzaken om de opdracht vervolgens opnieuw in de markt te plaatsen.

Verzoekster handelt dan ook met een verregaande onzorgvuldigheid, door pas nadat zij naast de opdracht grijpt, kritiek te formuleren op aspecten die tot de kern behoren van de opdracht en die zij voorheen – met goede kennis van zaken – uitdrukkelijk heeft verklaard te kunnen onderschrijven.

Hierdoor spreekt verzoekster de beweerd uiterst dringende noodzakelijkheid van haar vordering tegen.

Zonder te moeten onderzoeken of verzoekster, zo doende, getuigt van kwade trouw – zoals de verwerende partij opwerpt – leidt die vaststelling alleszins tot de conclusie dat verzoekster niet getuigt van de minimaal vereiste zorgvuldigheid en diligentie en dat het middel in die mate niet ontvankelijk is in de huidige rechtspleging.

Dit arrest gaat hiermee in tegen de Labonorm-rechtspraak zoals geformuleerd in het arrest nr. 152.173 van 2 december 2005. In dit arrest oordeelde  de algemene vergadering van de Raad van State dat een onwettigheid van het bestek ook bij het aanvechten van de gunningsbeslissing kan worden ingeroepen. De algemene vergadering oordeelde als volgt:

 “de mogelijkheid om onmiddellijk een beroep tot nietigverklaring en een vordering tot schorsing in te stellen tegen de beslissing om het bestek vast te stellen, niet wegneemt dat de onrechtmatigheden die een inschrijver aan een besteksbepaling verwijt, ook nog op ontvankelijke wijze mogen worden ingeroepen tegen latere beslissingen in het kader van de gunningsprocedure; dat de verzoekende partij derhalve tot staving van haar beroep tegen de bestreden beslissingen de onwettigheid mag inroepen van het bestek, zelfs indien zij de beslissing tot vaststelling van het bestek als zodanig niet heeft aangevochten bij de Raad van State“.

De XII-kamer slalomt handig rond deze rechtspraak van de algemene vergadering door het middel niet-ontvankelijk te verklaren wegens gebrek aan zorgvuldigheid. Op die manier hoeft de XII-kamer ook niet over de grond van met middel te oordelen. Ook in het verleden had deze kamer reeds op die manier barsten aangebracht in de Labonorm-rechtspraak (zie o.m. nr. 214.782 van 10 augustus 2011).

De inschrijvers zijn hiermee gewaarschuwd. Kritiek op het bestek en de procedure moet voorafgaandelijk aan de indiening van de offerte worden geformuleerd.