De Vlaamse regering heeft een omzendbrief betreffende de impact van de coronamaatregelen op overheidsopdrachten bekend gemaakt. Deze omzendbrief betrof een mededeling aan de Vlaamse regering op 10 april 2020. Deze omzendbrief richt zich tot de lokale en provinciale besturen alsmede de eredienstbesturen. Deze omzendbrief geeft duiding bij de impact van de coronamaatregelen op overheidsopdrachten. De omzendbrief bevat aanbevelingen voor aanbestedende overheden, maatregelen ter ondersteuning van de opdrachtnemers die erop gericht zijn liquiditeitsproblemen te vermijden of te beperken, en aandachtspunten bij opdrachten in uitvoering.
De basisregel is deze omzendbrief komt er op neer dat de overheidsopdrachten zo veel als mogelijk hun verdere verloop moeten kennen. Van zodra het redelijkerwijze mogelijk is, moet de opdrachtnemer op eigen initiatief de uitvoering van de overheidsopdracht weer opstarten. Enkel indien er bijzondere omstandigheden zijn omwille van de coronoacrisis kan de lancering van nieuwe opdrachten uitgesteld worden of kan de uitvoeringstermijn van lopende overeenkomsten worden verlengd.
De Vlaamse regering beveelt hierbij aan om sneller te betalen bij overheidsopdrachten in uitvoering. Zoals de federale overheid adviseert de Vlaamse overheid om geen straffen en vertragingsboetes toe te passen indien de vertraging te wijten aan de corona-crisis. De Vlaamse regering wijst de opdrachtnemers op hun schadebeperkings- en meldingsplicht.
De gevolgen van de corona-crisis kunnen een onvoorzienbare omstandigheid betreffen in de zin van artikel 38/9 KB Uitvoering doch dat de opdtachtnemers moeten aantonen dat zij aan de voorwaarden van dit artikel voldoen.
Heel wat werven zijn door de aannemers stilgelegd omwille van de Corona-crisis. De ministeriële besluiten van 18 en 23 maart 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te beperken, hebben nooit het verbod ingehouden voor de bouwsector om verder te werken. Er werd enkel opgelegd de maatregelen inzake social distancing te implementeren. We stellen vandaag vast dat heel wat aannemers de werven terug opstarten. De situatie vandaag is niet anders dan deze op 19 maart 2020. De beslissing om de werf stil te leggen op 19 maart 2020 betrof dan ook een eigen beslissing van de aannemers.
Prof. D. D’Hooghe bevestigt eveneens in een colum dat er geen wettelijk verbod bestond voor aannemers om verder te werken (https://www.leuvenpubliclaw.com/stilstand-in-de-bouw-wie-betaalt-de-rekening/).
De federale regering heeft aangedrongen in een mededeling van 2 april 2020 dat het van belang is dat de opdrachten in uitvoering tijdens de crisis Covid-19 niet of zo kort mogelijk zouden worden onderbroken en zo snel als mogelijk weer zouden worden opgestart. De federale regering wijst hierij op de schadebeperkingsplicht (https://www.publicprocurement.be/nl/documenten/mededeling). We voegen een link toe naar deze mededeling.
Hierbij kan ook nog worden verwezen naar het standpunt van Aquafin die enkel de werven laat stil leggen indien de aannemers zelf vragende partij zijn (https://www.aquafin.be/nl-be/nieuws/update-corona-maatregel-aanbestedingen-en-werven).
De Beroepsvereniging van de Vastgoedsector (“BVS”) heeft een brief gericht aan de beroepsvereniging van de aannemers dat er geen enkel wettelijk verbod geldt voor de aannemers om verder te werken. Er zou geen sprake zijn van overmacht en de contractuele verplichtingen moeten strikt worden nageleefd. We voegen deze brief in bijlage.
Artikel 42, §1 van de Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016 laat het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking in de volgende gevallen:
§ 1. Overheidsopdrachten mogen enkel worden geplaatst bij onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking doch, indien mogelijk, na raadpleging van meerdere ondernemers in de volgende gevallen : 1° in geval van een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten wanneer :
b) voor zover dit strikt noodzakelijk is, de termijnen voor de openbare of niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed voortvloeiend uit onvoorzienbare gebeurtenissen voor de aanbestedende overheid, niet in acht kunnen worden genomen. De ter rechtvaardiging van de dwingende spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende overheid te wijten zijn;
De Coronacrisis betreft de grootste crisis sinds WOII. Het lijdt geen twijfel dat de huidige situatie het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking verantwoordt voor alle overheidsopdrachten die bijdragen tot de bestrijding van de crisis. Er is duidelijk sprake van de dwingende spoed en onvoorzienbare gebeurtenissen. De coronacrisis is niet te wijten aan de aanbesteder. Een afdoende motivering moet worden gegeven. Opdrachten die niets met de strijding van COVID-19 te maken hebben, moeten uiteraard onder het normale regime worden aanbesteed.
Een overheidsopdracht organiseren voor de aankoop mondmaskers, zoals de federale overheid heeft gedaan, was niet nodig en bleek ook geen goed idee. Nood breekt wet. Het spreekt voor zich dat de aanbesteders steeds te goeder trouw moeten handelen.
In dat opzicht verwijzen we tevens naar het standpunt van de federale overheid op de website www.publicprocedurement.be (https://www.publicprocurement.be/nl/faq/mag-ik-gebruik-maken-van-de-onderhandelingsprocedure-zonder-voorafgaande-bekendmaking-een). Deze pagina verwijst ook naar de Mededeling van de Europese Commissie – Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende het gebruik van het kader voor overheidsopdrachten in de door de Covid‐19-crisis veroorzaakte noodsituatie (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=OJ:JOC_2020_108_… ).
Veel ondernemers, zeker aannemers, hebben zelf de uitvoering van hun overheidsopdracht geschorst en vragen aan de aanbesteder om termijnverlenging en toepassing van de onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 38/9 van het KB Uitvoering van 14 januari 2013. Dit artikel bepaalt het volgende:
Art. 38/9. § 1. De opdrachtdocumenten voorzien in een herzieningsclausule zoals bepaald in artikel 38, waarin de modaliteiten voor de herziening van de opdracht worden bepaald wanneer het contractueel evenwicht van de opdracht wordt ontwricht in het nadeel van de opdrachtnemer om welke omstandigheden ook die vreemd zijn aan de aanbesteder.
§ 2. De opdrachtnemer kan zich slechts op de toepassing van deze herzieningsclausule beroepen, indien hij kan aantonen dat de herziening noodzakelijk is geworden door omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van zijn offerte, die niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan.
De opdrachtnemer kan het in gebreke blijven van een onderaannemer slechts aanvoeren in zoverre deze laatste zich kan beroepen op omstandigheden die de opdrachtnemer zelf had kunnen inroepen indien hij zich in een gelijkaardige toestand zou hebben bevonden.
De herziening kan bestaan uit hetzij een verlenging van de uitvoeringstermijn hetzij, wanneer er sprake is van een zeer belangrijk nadeel, een andere vorm van herziening of de verbreking van de opdracht.
§ 3. De omvang van het door de opdrachtnemer geleden nadeel wordt uitsluitend beoordeeld op basis van de elementen die eigen zijn aan de opdracht in kwestie. Dit nadeel moet:
1° bij opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten die in bijlage 1 zijn opgenomen, ten minste 2,5 procent bedragen van het initiële opdrachtbedrag. Indien de opdracht geplaatst wordt op basis van de prijs alleen, op basis van de kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij het prijscriterium ten minste vijftig procent uitmaakt van het totaal gewicht van de gunningscriteria, is de drempel van het zeer belangrijk nadeel in elk geval bereikt vanaf volgende bedragen:
a) 175.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000 euro en lager of gelijk is aan 15.000.000 euro;
b) 225.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000 euro en lager of gelijk is aan 30.000.000 euro;
c) 300.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000 euro;
2° bij opdrachten voor leveringen en diensten, andere dan deze opgenomen in bijlage 1, ten minste vijftien procent bedragen van het initiële opdrachtbedrag.
§ 4. Indien de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule bevatten als bedoeld in paragraaf 1, wordt de regeling vervat in paragrafen 2 en 3 geacht van rechtswege van toepassing te zijn.
Een aantal confraters nemen het standpunt in dat de corona-crisis een onvoorziene omstandigheid betreft en de ondernemer recht heeft op een termijnverlening en/of bijkomende vergoeding (zie o.m. www.schoups.com). Andere zijn was genuanceerder (www.eqtr.be). De federale overheid neemt het standpunt in dat er niet automatisch een beroep kan worden gedaan op de onvoorziene omstandigheden zoals bepaald in artikel 38/9 KB uitvoering doch dat de toepassing afhangt van de concrete omstandigheden (https://www.publicprocurement.be/nl/faq/kan-ik-als-opdrachtnemer-de-maatregelen-het-kader-van-de-bestrijding-van-het-covid-19-virus-en).
De vraag stelt zich echter of deze bepaling nog wel van toepassing is. Een overheidsopdracht betreft in de eerste plaats een wederkerige overeenkomst waarop het algemene verbintenissnrechtvan toepassing is weliswaar aangevuld met de bepalingen van het KB Uitvoering. Hoewel het overheidsopdrachtenrecht overmacht niet uitdrukkelijk kent, zijn de overmachtsbepalingen van het Burgerlijk Wetboek, zijnde de artikelen 1147 en 1148 B.W. wel degelijk van toepassing.
De bepalingen inzake de onvoorziene omstandigheid behoren tot de contractuele verhouding tussen aanbesteder en ondernemer ook al werd deze clausule reglementair bepaald in het KB Uitvoering.
De Corona-crisis betreft echter onmiskenbaar een overmachtssituatie in de zin van artikel 1147-1148 B.W. De overmachtssituatie doet zich niet enkel voor in hoofde van de ondernemer maar ook van de aanbesteder. De overmachtssituatie is tijdelijk aangezien de coronacrisis van tijdelijke aard zal zijn. Hierdoor wordt de uitvoering van de overheidsopdracht met inbegrip van artikel 38/9 KB uitvoering tijdelijk opgeschort.
De oplossing bestaat er in dat aanbesteder en ondernemer na de schorsingsperiode samen onderzoeken op welke wijze en tegen welke voorwaarden de overheidsopdracht verder kan uitgevoerd worden. Beide partijen moeten zich te goeder trouw opstellen en zoeken naar een evenwichtige oplossing. Deze verplichting vloeit ook voort uit de goede trouw tussen contractspartijen zoals bepaald in artikel 1134 B.W.
Dit zal onder meer inhouden dat de termijnen moeten worden verlengd en dat een beperkte financiële tussenkomst van de aanbesteder nodig zal zijn ten einde de ondernemer in staat te stellen de overheidsopdracht verder uit te voeren. De ondernemer moet echter afzien van elke vorm van winst. Bovendien moeten kosten die reeds vergoed worden door andere overheidsmaatregelen, zoals tijdelijke werkloosheid, mee in rekening worden genomen. De aannemer die geen personeelskosten meer heeft omdat zijn werknemers in tijdelijke werkloosheid zijn geplaatst, kan uiteraard geen personeelskosten hiervoor in rekening brengen ten aanzien van de aanbesteder.
De federale overheid heeft reeds beslist dat in elk geval geen vertragingsboetes, straffen, … kunnen worden opgelegd door de aanbesteder omwille van de vertraagde uitvoering ten gevolge van de corona-crisis (https://economie.fgov.be/nl/themas/ondernemingen/coronavirus/informatie-voor-ondernemingen/coronavirus-de-economische).
De federale overheid heeft dit standpunt herhaald in de mededing van 2 april 2020 (https://www.publicprocurement.be/nl/documenten/mededeling)
De bekedmakingstermijnen beteffen minimale termijnen. Overeenkomstig artikel 59 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten,heeft de aanbesteder zelfs de verplichting om de termijnen voor de ontvangst van de offertes en de aanvragen tot deelneming vast te stellen rekening houdend met de complexiteit van de opdracht en de tijd die nodig is om de offertes voor te bereiden.
Het is bovendien in het belang van een aanbestedende overheid om voldoende interessante en kwalitatieve offertes te kunnen ontvangen. De voorbereiding bij de inschrijvers zal onmiskenbaar vertraagd worden omwille van de Corona-crisis.
Om die reden adviseren wij om bij complexe opdrachten om de indieningstermijn te verlengen.