In 2014, in het kader van de Zesde Staatshervorming, werd bij wet van 6 januari een nieuw artikel 11bis ingevoerd in de Gecoördineerde wetten op de Raad van State. Met dit artikel wordt een nieuwe bevoegdheid in wet gegoten, namelijk het toekennen van een schadevergoeding tot herstel. Het eerste lid van artikel 11bis luidt als volgt:
“Elke verzoekende of tussenkomende partij die de nietigverklaring van een akte, een reglement, of een stilzwijgend afwijzende beslissing vordert met toepassing van artikel 14, § 1 of § 3, kan aan de afdeling bestuursrechtspraak vragen om haar bij wijze van arrest een schadevergoeding tot herstel toe te kennen ten laste van de steller van de handeling indien zij een nadeel heeft geleden omwille van de onwettigheid van de akte, het reglement of de stilzwijgend afwijzende beslissing, met inachtneming van alle omstandigheden van openbaar en particulier belang.”
De parlementaire voorbereidingen (Parlementair document nr. 5-2233/1, Belgische Senaat 2012-2013) bij de wet van 6 januari 2014 vermelden dat deze nieuwe bevoegdheid van de Raad toelaat “dat de partij die een onwettigheid door de Raad van State heeft laten vaststellen, kan vermijden om vervolgens de zaak bij een burgerlijke rechtbank aanhangig te moeten maken om een vergoeding te krijgen voor het nadeel dat ze omwille van deze akte heeft geleden”. De gedachte is ook dat op deze wijze het administratiefrechtelijk dossier niet hoeft bestudeerd te worden door een burgerlijke rechtbank en het gerechtelijk apparaat aan efficiëntie wint. In de voorbereidingen wordt er eveneens op gewezen dat de schadevergoeding tot herstel bij de Raad van State zich onderscheidt van de schadevergoeding op basis van artikel 1382 BW en ook van de herstelvergoeding naar billijkheid van art. 11 RvS-wetten; het betreft een autonome rechtsfiguur. Expliciet wordt aangegeven dat “aan de Raad van State de zorg wordt overgelaten om geleidelijk aan de modaliteiten te bepalen in zijn rechtspraak.”
In deze bijdrage gaan we in op het geval waarin een gunningsbeslissing vanwege een aanbestedende overheid vernietigd is bij een arrest van de Raad van State en een niet-gekozen inschrijver op de opdracht een verzoek tot schadevergoeding tot herstel indient voor het verlies van de kans om de opdracht binnen te halen.
Met betrekking tot de schadevergoeding tot herstel bij verlies van een kans op basis van art.11bis heeft de Raad in een aantal recente arresten zijn visie uiteengezet, in het bijzonder het arrest nv Kantar Belgium – voorheen TNS Dimarso – tegen het Vlaamse Gewest van 16 mei 2019 (arrest nr. 244.490). Om met toepassing van artikel 11bis van de gecoördineerde wetten op de Raad van State een schadevergoeding tot herstel te kunnen verkrijgen, moet de verzoekende partij aantonen dat aan de volgende voorwaarden werd voldaan:
Vervolgens dient de partij die om de schadevergoeding tot herstel verzoekt, haar schade te begroten. In artikel 16, lid 3, van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ is bepaald dat bij openbare of niet-openbare procedure, wanneer de economisch meest voordelige offerte uitsluitend op grond van de prijs wordt bepaald, de opdracht aan de inschrijver wordt gegund die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend, op straffe van een forfaitaire schadevergoeding vastgesteld op tien procent van het bedrag zonder belasting over de toegevoegde waarde van deze offerte. Zulke bepaling is niet voorzien voor elke soort van gunningsprocedure, doch de Raad aanvaardt dat bij andere gunningsprocedures de partij die om een schadevergoeding tot herstel verzoekt deze forfaitaire begroting als uitgangspunt neemt. (RvS 244.490 dd. 16 mei 2019, Kantar Belgium t./ Vlaamse Gewest; RvS 248.606 dd. 15 oktober 2020, nv Aannemingen Janssen t./ Stad Landen; RvS 248.999 dd. 24 november 2020, bvba Steenhaut t./ ocmw Berlare).
Vervolgens wordt door de Raad beoordeeld welke kans de verzoeker/inschrijver had om de opdracht binnen te halen. Dit breukdeel wordt dan vermenigvuldigd met het voormelde forfait. Hierbij wordt doorgaans gekeken naar het aantal ingediende offertes. Indien bijvoorbeeld vier offertes werden ingediend voor de opdracht, betekent dit een kans van 25%. Het is echter ook mogelijk dat de Raad oordeelt dat, zelfs indien de overheid de vastgestelde onwettigheid niet had begaan, slecht een deel van de ingediende offertes redelijkerwijze een kans maakte om de opdracht binnen te halen. (RvS 248.606 dd. 15 oktober 2020, nv Aannemingen Janssen t./ Stad Landen) De kans uit ons voorbeeld met 4 ingediende offertes, kan zo toch als hoger dan 25% beoordeeld worden. De Raad van State spreekt bij deze ook van een begroting “naar billiijkheid”.
Verdere procedurele voorwaarden bij een verzoek tot schadevergoeding tot herstel bij de Raad van State zijn terug te vinden in artikel 25/2, §2 en 25/3, §4 van het Regentsbesluit.
Documenten
